裁判字號：臺灣屏東地方法院99年訴字第1447號刑事判決
裁判日期：民國100年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決99年度訴字第1447號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告張國敏指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9937號），本院判決如下：
主文張國敏販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，褫奪公權伍年。未扣案販賣毒品所得新臺幣肆佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、張國敏前於民國94年間因施用毒品、竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑11月、8月確定，經減刑及定執行刑後，於96年7月16日徒刑執行完畢出監。詎其猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於99年8月25日20時02分許（起訴書誤載為28日），由 蘇隆興 撥打設於屏東縣○○鄉○里村○里路○號「愛華商號」外之00-0000000號公共電話與張國敏持用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定購買第一級毒品海洛因，蘇隆興撥畢電話後，立即前往張國敏位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處外面，由張國敏販售海洛因1包予蘇隆興，並向蘇隆興收取新台幣（下同）450元，嗣因警實施通訊監察而循線查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官、被告及辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議（本院卷第28、36頁），本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
二、上開事實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院審理坦承：我有賣海洛因1小包給蘇隆興，收到450元，賣毒品的利潤約每包100至200元等語不諱（警卷第1至3頁，偵卷第16至18頁，本院卷第27頁），核與證人蘇隆興於警詢及偵訊證述：
我於99年8月25日20時02分許，以公共電話撥打被告持用之手機向他購買海洛因1小包，在他家外面拿了約450元給他等情相符（警卷第13至17頁，他卷第28至30頁）。又證人蘇隆興與被告持用門號0000000000號行動電話間之聯繫狀況，有台灣屏東地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察譯文、通聯紀錄、通聯調閱查詢單等資料在卷可佐，足徵被告確實有於前揭時間以電話與證人蘇隆興聯繫販賣毒品情事。此外，復有搜索扣押筆錄、偵查報告、現場照片附卷可稽，是被告前開自白與事實相符，洵堪採信，被告確有於上開時地販賣第一級毒品海洛因予證人蘇隆興之事實無誤。本件事證明確，被告犯行，應堪認定。
三、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級
毒品，依法不得持有、施用、販賣。是核被告意圖營利，於99年8月25日販賣予證人蘇隆興之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如起訴書所載之前科及執行紀錄，於96年7月16日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑（死刑及無期徒刑不得加重，僅就其餘法定刑予以加重其刑）。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項所定「於偵查及審判中均自
白者，減輕其刑」之規定，所稱之「偵查中」係包含司法警察機關之調查程序在內，本件被告於警詢、偵訊業已自白其販賣海洛因予蘇隆興，復於本院審理時坦承上開犯行而自白，依據前開說明，符合偵、審自白之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告所犯上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，惟其販賣毒品所得僅450元，數量甚少、金額亦低，獲利有限，相較於國際毒梟生產、走私者，動輒以公斤計算之海洛因磚，規模甚為有限，亦與大盤商、中盤商之規模相距甚遠，其所為對他人及國家社會法益侵害之程度相對而言尚非重大，其惡性亦非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康危害之程度，倘處以最低度之無期徒刑，猶嫌過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上確足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依刑法第64至66條之規定，死刑減輕者，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1，本件有1種加重及2種減輕事由，應依法先加（死刑及無期徒刑不得加重）後減及遞減之。
㈢爰審酌被告明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴
重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之海洛因以營利，本不宜輕縱，惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好，販賣次數甚微，係少量小額販賣，價額不高，販賣所得僅450元，及其犯罪之目的、動機、手段、造成之危害，教育程度國中畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑。復依其販賣第一級毒品海洛因之犯罪性質，認有禠奪公權之必要，併依刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權如主文所示，以示懲儆。
四、刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販毒所得為450元，雖未扣案，仍應依據前開規定及說明宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告持用之門號0000000000號行動電話，雖係供被告持以對外聯繫販賣海洛因所用，然非被告所有，業據其供明在卷，並有通聯調閱查詢單附卷可稽（監察卷第11頁），爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國100年3月17日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官黃記錄法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月17日
書記官張孝妃附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。