臺灣高等法院98年度上訴字第2851號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2851號刑事判決

裁判日期：民國98年09月22日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2851號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第1015號，中華民國98年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度少連偵字第53號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人幫助少年施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○（綽號「老爹」）係成年人，與少年A女（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷）為乾爹、乾女兒之關係，知悉少年A女係未滿18歲之人，又明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得持有及施用，詎於97年6月13日晚上8時許，在臺北縣○里鄉○○路○段○○○巷○○號2樓住處臥室內施用第二級毒品甲基安非他命時，為少年A女目睹並要求施用時，竟基於幫助少年A女施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，提供第二級毒品甲基安非他命幫助少年A女施用1次。
二、嗣於同年6月16日20時許，少年A女前往臺北縣政府警察局少年警察隊製作筆錄始供出上情，並經其同意採集尿液送驗結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。
三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第159條之1第2項、第186條第1項第1款分別定有明文。證人少年A女97年8月5日、9月16日偵查中所為之證述，係向檢察官所為之陳述，雖因證述當時之年齡尚未滿16歲，依法不得命其具結證述，但經檢察官當庭告以仍須有據實陳述之義務，徵之證人少年A女於偵查中所述均屬其親身經歷，證述過程亦有錄音、錄影並有社工人員 莊智如 、 廖士雅 在場陪同，亦無其他證據證明有受到任何強暴、脅迫或其他不正方法取供而有顯不可信之情，是證人少年A女於偵查中所為之證述具有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項亦有明定。查證人少年A女於臺灣士林地方法院97年度少調字第410號少年事件調查時向法官所為之陳述，係屬於審判外向法官所為之陳述，依前開規定，自有證據能力，均合先敘明。
二、事實之認定：
（一）訊據上訴人即被告甲○○雖坦承與少年A女係乾爹、乾女兒關係，並知悉少年A女與其子係同校同學而屬未滿18歲之少年等情，惟矢口否認有何提供第二級毒品甲基安非他命予少年A女施用之犯行，辯稱：因少年A女曾告知在中壢酒店上班，遭其責備，不知為何少年A女要亂說話。又臺灣桃園地方法院檢察署檢察官已通知其將於97年6月20日執行觀察、勒戒，焉有於執行前之97年6月13日施用第二級毒品甲基安非他命之可能。況97年6月13日均未與少年A女有電話聯繫，少年A女如何至其住處施用毒品云云。
（二）惟查：１證人少年A女於原審證稱：97年6月16日晚上員警至其住處
，將其帶至土城分局製作筆錄。當時有向員警坦承施用第二級毒品甲基安非他命，施用的時間就是製作筆錄前之星期五晚上8時許（即97年6月13日），地點在被告位於2樓公寓住處之被告臥室中，以共用被告所有吸食器之方式施用。被告沒有拿給其甲基安非他命的顆粒過，已忘記最後一次是自己或被告以火燒烤吸食器。當時只有其與被告二人，並無其他人在場，並關起房門。施用時間只有幾分鐘，施用結束後就在被告房間內看電視，被告也一起看電視或睡覺，其直到凌晨3、4點才返家。於製作警詢筆錄前與被告感情蠻好的，其稱呼被告為「爸爸」或「老爹」，被告認其為乾女兒等情（見原審卷第105至113頁）。對照其於偵查中證述：第一次施用甲基安非他命，是因為看見被告拿玻璃球施用，覺得好奇且被告問其要不要施用，所以施用。最後一次是97年6月16日製作筆錄前的星期五晚上，也是在被告住處與被告一起施用，施用當時只有其與被告在場等語（見偵查卷第17至20頁、第30至31頁）；且於少年保護案件調查時亦稱：最後一次就是被抓的那個星期五即97年6月13日，是在被告住處施用等語（見97年度少調字第410號卷第40頁），所述主要情節均相一致。２證人少年A女於97年6月16日製作警詢筆錄後，經其同意採
集尿液送驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，確認其尿液所含之安非他命濃度為508ng/ml、甲基安非他命濃度948ng/ml等情，有臺北縣政府警察局少年隊偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表（見97年度少調字第410號卷第14頁）及臺灣檢驗科技股份有限公司97年7月2日編號CH/2008/60488號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第10頁）。復參以施用第二級毒品甲基安非他命後，尿液最長檢出時間為96小時，其中代謝之情況約有43%以甲基安非他命原態排出，5%代謝為安非他命排出，人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，乃司法實務眾所周知之事項，亦經行政院衛生署管制藥品管理局92年6月27日管檢字第09200004781號函、93年7月22日管檢字第09300006615號函及法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函可參。可見少年A女確有於97年6月16日採尿時回溯96小時內某時有施用第二級毒品甲基安非他命之事實。徵之採尿檢驗所呈現尿液中所含甲基安非他命、安非他命之濃度業因多日代謝而轉淡，足證其所述於97年6月13日晚間施用第二級毒品甲基安非他命一情應屬真實。
３又少年A女97年6月16日製作警詢筆錄時，係因少年隊員警
查獲而帶往警局製作筆錄，並非少年A女主動前往警局檢舉被告，亦無虛偽構陷被告入罪之動機。此外，證人少年
A女於原審證稱：其一開始有隱瞞，雖然被告沒有要求其隱瞞，但是會擔心供述不利於被告，而有所顧忌，後來才說出是被告拿給其施用，所為證述內容均屬實在等語，可見證人少年A女製作警詢筆錄之初確實存有保護被告而有隱瞞之舉，益證少年A女前開證述非虛。
４雖被告辯稱：少年A女曾告知在中壢酒店上班，遭其責備
一節。查少年A女確有於97年6月17日為警查獲有違反兒童及少年性交易防制條例犯行，經臺灣桃園地方法院於97年8月1日以97年度護字第326號民事裁定安置於短期收容中心之情，有前開民事裁定在卷可憑（97年度少調字第41號卷第53至54頁），亦為少年A女所不否認。然證人少年A女於原審時證稱：雖然被告有說不希望其從事該行業，但是語氣還好，也不覺得有影響彼此的感情，亦未有聯絡變少等情。可徵證人少年A女並無因被告不希望其有從事不良行業之企盼，即有設詞構陷被告之動機，承上各節交互參照可證少年A女前開證述應屬可信。
５反觀被告係於97年4月4日為警查獲施用第二級毒品甲基安
非他命犯行，查獲時所為採尿送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，嗣經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第606號刑事裁定准予執行觀察勒戒，被告於97年6月10日收受前開裁定，並於97年6月17日下午2時收受臺灣士林地方法院檢察署傳票定於同年月20日下午2時20分到案執行觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。然被告於97年6月20日入臺灣桃園看守所執行觀察勒戒時，於同年6月21日所為之採集尿液初驗結果仍呈安非他命陽性反應，亦有臺灣桃園看守所桃所衛字第0989900478號函及附件、98年3月26日桃所衛字第0000000000函在卷可憑（見原審卷第77至78頁、第81頁），足證被告於97年6月21日回溯96小時內某時，即收受前開執行觀察勒戒傳票後至入所執行觀察勒戒期間，仍有施用第二級毒品甲基安非他命之事實。是被告辯稱：無於執行觀察勒戒前之97年6月13日施用第二級毒品安非他命之可能云云，顯與事實有違而不可採信。
６至證人少年A女關於施用地點之陳述，雖先前筆錄記載係
在被告臺北縣○里鄉○○路○段○○○巷○○號住處，但嗣於原審已明確證述：「被告家在2樓，門牌我沒有看」「（你是否知道被告有兩個家？）我不清楚，我只去過被告2樓的家，我只有去過這個家，都是同一個地點」等語（見原審卷第110頁），而少年A女表示係在被告住處施用之陳述始終如一，並無齟齬，而被告亦是認曾帶少年A女至上開
19號2樓住處，可見少年A女確在被告上開19號2樓住處施用。又證人即被告父親乙○○、被告母親丙○○○雖均到庭證稱：未曾在臺北縣○里鄉○○路○段○○○巷○○號住處看過證人少年A女等情。然證人少年A女與被告施用第二級毒品之地點係位於同巷19號2樓之被告住處房間內，並非在證人乙○○、丙○○○二人平日居住之46號住處，且被告與證人少年A女施用毒品之時間係在晚間8時以後至10時，證人乙○○、丙○○○亦證稱該時段多半在46號1樓收看電視劇，結束後即回房睡覺，故難採為推翻證人少年A女前開證述之可信性。另證人丙○○○雖證稱：每晚都會前往19號2樓巡邏，但不曾看過被告帶過朋友、同學至19號2樓，也忘記97年6月13日晚間8時許在何處等語，然徵之被告亦不否認多次帶同證人少年A女自行前往19號2樓住處，可見證人丙○○○供稱對被告生活作息及交友、生活狀況掌握明確，尚難採信，故其前開證述亦難採為有利被告之認定。再者，考之被告與證人少年A女之關係、情誼、二人住處同在八里鄉及少年A女至被告位於19號2樓住處之頻繁性等情，少年A女前往被告住處前未必事先與被告聯絡，故不能以卷內未有被告與證人少年A女電話通聯之資料，即逕認證人少年A女無前往被告位於19號2樓住處施用毒品之事實。
７相互參照證人少年A女前開所述，以及被告確有施用第二級
毒品甲基安非他命之前科，證人少年A女為警查獲時所為尿液檢驗結果證明施用之毒品係屬第二級毒品甲基安非他命，係與被告施用毒品種類相同，復考之被告與證人少年A女之關係、情誼，以及證人少年A女證稱被告未曾交付第二級毒品甲基安非他命之顆粒，都是共用被告所有吸食器之方式施用，可證被告並未有將第二級毒品交付及所有權變動之客觀行為，顯見被告並非基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意至明。是以，本件事證已臻明確，被告基於幫助證人少年A女施用毒品之犯意，於前揭時間、地點，提供第二級毒品甲基安非他命予證人少年A女施用1次之犯行，已堪認定。又本件少年A女施用的是甲基安非他命，已如前述，起訴書記載為安非他命，應予更正。
８被告另稱少年A女曾在臺北縣八仙樂園即八里下罟村海邊施
用甲基安非他命，有證人 連雙仁 、 楊怡臻 可證云云。惟本件事實係上揭時地被告幫助少年A女施用甲基安非他命，至於少年A女是否在其他時間、地點施用甲基安非他命，與本件事實之認定無關，上開證人亦無傳訊之必要。
三、論罪部分：
（一）核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第30條第1項之幫助施用第二級毒品罪，因幫助施用而持有第二級毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。至公訴意旨認被告係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，容有誤會，惟於起訴事實同一性之範圍內變更起訴法條。
（二）按兒童及少年福利法已於92年5月28日制定公布，並於同年月30日生效，其第70條第1項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。此項規定為少年事件處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先適用兒童及少年福利法（最高法院94年度台上字第856號、92年度台上字第6410號判決要旨參照）。查案發當時證人少年A女乃未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可稽，被告幫助少年A女施用第二級毒品，依前開說明，應依兒童及少年福利法第70條第1項加重其刑。又被告係基於幫助正犯少年A女施用第二級毒品之犯意而為前開犯行，故應依刑法第30條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之。另因被告所犯未合乎毒品危害防制條例第9條規定之要件，故不依該條文規定加重其刑。
（三）另證人少年A女雖證述被告有多次提供第二級毒品予之施用等情，但因僅有證人少年A女之單方面陳述，並無其他尿液檢驗報告或其他補強證據可資佐證，且此部分犯行未據公訴人提起公訴，又與前開論罪科刑部分之犯罪時間相異，顯基於各別犯意，無從以實質上一罪或裁判上一罪之關係視同為起訴效力所及，因此，本院無從就未經請求之事項而為一併審理，併此敘明。
四、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：兒童及少年福利法第70條第1項前段所定成年人故意對兒童或少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。而有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，復為刑事訴訟法第309條所明定（最高法院96年度台上字第1714、2329號判決參照）。本件被告係成年人，而少年A女當時為未滿18歲之少年，原判決既認定：被告幫助少年A女施用第二級毒品，理由內亦敘明應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑，然未於主文諭知上訴人係成年人，幫助少年犯罪之意旨，自屬疏漏。被告上訴，否認犯行，雖無足採，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所為不僅戕害證人少年A女之身心，亦對社會治安造成危害，犯罪後否認犯行矯詞卸責毫無悔意，幫助施用數量甚微，次數亦僅有1次等一切情狀，認公訴人具體求處有期徒刑1年6月，罪刑核屬過重，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第300條、毒品危害防制條例第10條第2項、兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第11條、第30條第1項前段、第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國98年9月22日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官楊智勝法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳紀語中華民國98年9月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。