裁判字號：臺灣臺中地方法院108年簡上字第252號刑事判決
裁判日期：民國108年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度簡上字第252號上訴人即被告 黃莊誌 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院108年度中簡字第413號中華民國108年4月30日第一審簡易判決，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認本件有刑事訴訟法第452條之情形，逕依通常程序為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
扣案之含第二級毒品四氫大麻酚之煙草壹包（含外包裝壹個，驗餘淨重零點零陸肆壹公克）沒收銷燬之。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告黃莊誌明知四氫大麻酚係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國107年4月3日晚間7時許，在臺中市○區○○路與公園路口之停車場內，以新臺幣（下同）500元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號 小偉 之成年男子購得含四氫大麻酚之煙草1包（驗餘淨重0.0641公克）而持有之。嗣於107年4月6日晚間11時26分許，在臺中市○○區○○路0段000號前，黃莊誌因駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車未打方向燈為警盤查，經其同意帶同警方至臺中市○區○○路○號（北一賓館702室）其租屋處搜索，當場扣得前揭含有第二級毒品四氫大麻酚之煙草1包，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、上訴意旨略以：被告於案發前即有吸食第二級毒品甲基安非他命及大麻之習慣，並非自身沒有吸食而去持有大麻，嗣經觀察勒戒後，已於107年8月23日釋放，卻仍遭判持有大麻罪刑，已一罪二罰等語。
三、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。復按毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，故遭查獲之被告即便查獲前施用第
一、二級等各式多種毒品，亦無因此需分受多次之觀察、勒戒處分，此係衡酌施用毒品者之觀察、勒戒治療，核與刑事追訴採一罪一罰之概念迴不相牟，再依其前揭規定之立法目的以觀，該觀察、勒戒裁定及不起訴處分之效力均應及於被告預備供施用之大麻、MDMA、PMA之持有部分始屬合理，否則一方面為使初犯施用第一、二級毒品犯行之被告藉由觀察、勒戒、不起訴處分等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察、勒戒程序，另一方面卻就預備施用而尚未及施用之大麻再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為2種相反歧異之處理，當非立法之本意（最高法院98年度台非字第302號判決同此意旨）。原審法院以檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指被告持有第二級毒品犯嫌部分，係本於單一犯意，因此其持有以上各種第二級毒品均屬其施用甲基安非他命犯行之低度行為，而為施用行為所吸收，其持有第二級毒品行為不另論罪，而被告因施用第二級毒品犯行，前經原審法院裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，嗣因被告無繼續施用毒品傾向釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定，核與之具有實質一罪關係之持有大麻、MD
MA、PMA部分，認係違背起訴之程序規定，爰依刑事訴訟法第303條第1款之規定而諭知不受理判決，於法核無不合（臺灣高等法院108年度上易字第401號判決意旨）。
四、經查：㈠被告於107年4月5日中午某時，在臺中市○區○○路○號
北一賓館702室，施用甲基安非他命，嗣於107年4月6日晚間11時26分許，駕車行經臺中市○○區○○路0段000號前，為警盤查，並在上開北一賓館702室，扣得含第二級毒品四氫大麻酚之煙草1包（驗餘淨重0.0641公克）、留有甲基安非他命殘渣之殘渣袋1個、甲基安非他命吸食器1組，嗣經其同意採尿送驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而被告因施用第二級毒品，經本院以107年度毒聲字第15
5號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於107年8月23日釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定等情，業據被告於警詢、偵查中供承不諱，並有臺中市政府警察局保安大隊第一中隊扣押物品目錄表、詮昕科技股份有限公司107年5月2日濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院107年4月24日草療鑑字第1070400153號鑑驗書、臺灣臺中地方檢察署檢察官107年度毒偵字第1988號不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則被告於上揭時、地施用甲基安非他命，且持有甲基安非他命殘渣袋、吸食器及含四氫大麻酚之煙草等事實，洵堪認定。㈡被告於警詢時供稱：我是107年4月3日晚間7時許，以2,
000元，向「小偉」購買安非他命1小包，另以500元購得大麻1小包，只有自己吸食用等語（毒偵卷第17頁反面、18頁正面）；嗣於偵查中供稱：我是107年4月5日中午，以摻菸方式施用大麻，另以玻璃球方式施用甲基安非他命，毒品來源是「小偉」等語（毒偵卷第78頁反面、79頁正面）；後於審理中供稱：我買大麻回來是要吸食，我本身有吸食大麻，被查獲大麻是施用剩下的，我已勒戒過，是在勒戒前被查獲，我覺得一罪二罰等語（本院卷第60-61、79頁）。經核被告前開供述內容，其稱係基於施用之目的，而同時購買前開遭扣得含四氫大麻酚之煙草及甲基安非他命，雖經警為被告採尿送驗，有關大麻代謝物項目係呈陰性反應，僅安非他命、甲基安非他命檢驗項目呈陽性反應；然而，可檢出大麻代謝物之濃度，往往受到施用種類、施用劑量、尿液採集時間點、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質與代謝狀況等因素，依個案而異，且觀諸檢察官所提出之證據，尚無從認定被告係基於施用以外之目的，而持有含四氫大麻酚之煙草。因此，被告係出於施用毒品之同一目的，基於單一犯罪決意，同時購入而持有甲基安非他命、含四氫大麻酚之煙草，屬單純一個持有行為；況此等毒品，同屬第二級毒品，侵害社會法益同一，應僅論以單純一罪，復因持有後進而施用第二級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，而就被告施用毒品罪予以訴究、論科，雖因毒品危害防制條例區分初犯或非初犯，而有執行觀察勒戒或提起公訴之不同，然持有後施用第二級毒品，既非另有其他目的之持有，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，自難因施用毒品行為，究係令入觀察勒戒（後不起訴處分），或提起公訴經法院審理追究罪責，而異其吸收犯之法理，自是當然。茲檢察官既依本院裁定，將被告令入勒戒處所執行觀察、勒戒，在形式上為單純一罪，未證明被告係基於其他目的而持有含四氫大麻酚煙草之前提下，應無從以被告無繼續施用毒品之傾向，而就施用行為為不起訴處分後，再就低度之持有數種第二級毒品行為聲請簡易判決處刑。
㈢雖依臺灣臺中地方檢察署檢察官107年度毒偵字第1988號不
起訴處分書所示內容，檢察官僅就被告施用甲基安非他命之犯行為不起訴處分，未及於被告持有含四氫大麻酚煙草之行為，惟甲基安非他命與四氫大麻酚既同列為第二級毒品，若同時或先後持有二者，且時間緊接，因其構成犯罪要件相同，應論行為人以一個持有第二級毒品罪責，而本件被告被訴持有含四氫大麻酚煙草之行為，與前開施用（含持有）甲基安非他命行為，時間為同時購入持有，又係同時為警查扣，故被告持有含四氫大麻酚煙草之行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，則揆諸前揭說明，自不得就被告為施用目的而持有含四氫大麻酚成分煙草之部分，另行提起刑事訴追，檢察官就此部分聲請簡易判決處刑，核屬起訴違背法定程序，構成刑事訴訟法第303條第1款規定應諭知不受理判決之事由，而原審未斟酌及此，應有違誤，被告上訴有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰依刑事訴訟法第303條第1款之規定諭知不受理判決。
五、沒收：現行刑法沒收制度，已屬獨立法律效果，而非刑罰（從刑），縱使本案為公訴不受理之判決，惟檢察官於聲請簡易判決處刑書既已載明聲請沒收銷燬扣案含四氫大麻酚之煙草1包（驗餘淨重0.0641公克），自仍得為沒收之宣告（臺灣高等法院108年度上易字第323號判決亦同此旨）；茲該包煙草經送驗後，檢出第二級毒品四氫大麻酚，既如前述，並有衛生福利部草屯療養院107年4月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（核交卷第6頁）在卷可參，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；另上開毒品之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會殘留若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，併予宣告沒收銷燬之；至經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬之，併予敘明。
六、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第45
1條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有明文。經查，本件應為不受理之諭知，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，揆諸前揭規定，原審誤用簡易判決程序，自應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
452條、第451條之1第4項但書第3款、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官顏偉哲提起公訴，檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國108年12月19日
刑事第十二庭審判長法官張德寬
法官何紹輔法官黃震岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃俞婷中華民國108年12月19日