裁判字號：智慧財產法院106年行商訴字第83號判決
裁判日期：民國107年08月23日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第83號原告科妍生物科技股份有限公司代表人 韓開程 （董事長）訴訟代理人 邱靖方 律師被告經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏 （局長）訴訟代理人 江小燕 上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國106年
6月9日經訴字第10606306290號訴願決定，提起行政訴訟。我們現在判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要︰原告於民國104年6月11日以「CHAP」商標（下稱系爭商標）向被告申請第000000000號註冊。經被告審查，認為系爭商標與指定使用於「口唇鎮痛劑及／或緩和劑」之註冊第48
218號「CHAPSTICK（墨色）」商標（下稱據駁商標），有商標法第30條第1項第10款規定之適用，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊。原告不服，提起訴願，經經濟部訴願決定駁回，原告仍不服，因此向我院提出訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠系爭商標與據駁商標並非近似，沒有混淆誤認的疑慮：
⒈系爭商標是指定使用於醫療用玻尿酸等產品上，此類藥品經
衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）許可才能上市，消費者在選購時除了會施以較高程度之注意外，又經專業人士於選購過程中以專業角度給予建議，且必須由具專業執照之醫師替消費者施用該產品，故本案自應以較高標準判斷商標是否近似。
⒉據駁商標以英文「CHAPSTICK」作為商標，而CHAPSTICK原
為西元1880年代在美國成立之護唇膏品牌，後逐漸變為護唇膏之通用名稱，從而，據駁商標實際上已逐漸發展為通用商標，其識別性極低。而系爭商標之「CHAP」圖樣是源自於原告於101年發明之「交聯透明質酸產品開發平台（Crosslin
kHyaluronicAcidPlatform）」，並獲准發明專利，因此系爭商標之識別性遠高於據駁商標，並且是本於業務發展需求而善意申請。
⒊據駁商標是指定使用於口唇鎮痛劑及／或緩和劑上，該類藥
品雖同屬人體用藥品，但販賣通路為一般零售藥局、傳統零售商場，消費族群為有短時間減緩口腔傷口或表皮不適之需求者，不似原告指定使用之商品須經專業醫護人員輔導使用，兩者性質差異甚大，無致相關消費者混淆誤認之虞。
㈡原告前曾於100年7月1日向被告申請註冊第00000000號「
CHAP」商標獲准（下稱另案註冊），其圖樣及顏色與系爭商標完全相同，且亦指定使用於與據駁商標指定使用商品類似之第10類等商品，又該商標申請日期在據駁商標之後，是原告以圖樣完全相同之系爭商標指定於類似商品申請註冊，結果竟大相逕庭，被告顯然係對相同事務性質為不同甚至是完全相反之處理，違反行政法上的平等原則。
㈢聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就申請第000000000號「CHAP」商標為准予註冊之審定。
三、被告抗辯及聲明：㈠系爭商標有近似及混淆誤認之虞：
⒈系爭商標與據駁商標相較，均有相同外文「CHAP」，且皆予
人單純「文字」商標之整體印象，具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬於構成高度近似之商標。
⒉系爭商標指定使用之「人體用藥品、醫療檢驗用製劑、營養
補充品、關節炎藥、醫療用玻尿酸、外科或整形外科用玻尿酸、關節內視鏡手術用玻尿酸、醫療用凝膠、眼科用藥」商品，與據駁商標指定使用之「口唇鎮痛劑及／或緩和劑」商品相較，原料、用途、功能大致相當，且常來自相同產製者，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，所指定使用之商品間應存在高度類似關係。
⒊據駁商標是任意性商標，具相當識別性，系爭商標以高度近
似之「CHAP」申請註冊，自然容易對其表彰來源或產製主體產生誤認。
⒋據駁商標迄今已使用逾46年之久，反觀原告並未檢送系爭商
標具體行銷事證，無從知悉實際使用狀況及使用期間，可認據駁商標為相關消費者較熟悉之商標，應給予較大之保護。㈡原告主張系爭商標是以「交聯透明質酸產品開發平台」專利技術為創意發想，取其英文字首之縮寫組成「CHAP」商標。
但專利技術與商標是否具識別性及有無混淆誤認之判斷無涉。商品是否構成同一或類似，是以商標於申請書所指定商品範圍與據駁商標獲准註冊之商品做判斷，並非以商標實際使用商品或實際使用狀況所限定之特殊條件或消費市場（對象）為據。
㈢另案註冊與系爭商標或據駁商標所指定使用之商品間並沒有類似關係，二者案情不同，無法相提並論。
㈣聲明：
原告之訴駁回。
四、我們的判斷：
一、本件審理範圍及爭點㈠本案是因為被告認為系爭商標註冊有商標法第30條第1項第
10款的法定不得註冊事由，因而核駁原告的系爭商標註冊申請。因此，本案審理範圍及爭點自為系爭商標註冊是否有商標法第30條第1項第10款（下稱防止混淆條款）的法定不得註冊事由？此項爭點，也經過受命法官在準備程序中向兩造確認無誤（本院卷第66頁）。
㈡防止混淆條款明文規定：商標相同或近似於他人同一或類似
商品或服務的註冊商標或先申請的商標，有導致相關消費者混淆誤認疑慮的情形，不得註冊。以此規定對照兩造在本案中的攻防，關於本案的判斷，可以分為以下兩點說明：
1.系爭商標是否近似於據駁商標？
2.系爭商標是否因近似於據駁商標而有導致相關消費者混淆誤認疑慮的情形？⒊被告不准系爭商標的註冊，是否違反行政法上的平等原則？㈢以下就分別說明我們對於這三項爭點的判斷及理由。
二、系爭商標近似於據駁商標㈠系爭商標與據駁商標很明顯地都有「CHAP」字樣，相關消費
者在不同時間、不同地點，分別接觸這兩個商標時，應該很容易就會認為「CHAP」是「CHAPSTICK」的系列商標之一，或者認為「CHAP」、「CHAPSTICK」有共同的商品來源、共同的授權關係。因此，應該認為系爭商標近似於據駁商標。㈡原告雖然說系爭商標指定使用的商品，須要經過食藥署許可
才能夠上市，相關消費者在選購時又有較高程度的區辨注意，也會有專業人士給予專業建議，應該用比較高的標準來判斷兩個商標是否近似（原告起訴狀第2頁，本院卷第7頁）；然而，即使專業人士可以區別「CHAPSTICK」、「CHAP」是兩個不同的商標，在兩個商標同樣都使用「CHAP」字樣的情況下，要判斷兩個商標是否有共同商品來源、共同授權關係，乃至於是否為系列商標，並不是那麼容易，所以還是應該認為兩個商標相互近似。
㈢因此，系爭商標近似於據駁商標。
三、系爭商標與據駁商標有致相關消費者混淆誤認的疑慮㈠兩個商標近似是否有導致相關消費者混淆誤認的疑慮，應該
多方面考量各種不同因素，包括：商標識別性強弱、商標近似程度、商品或服務是否類似以及類似程度、先權利人是否多角化經營、有無實際混淆誤認的情形、相關消費者對於商標的熟悉程度、商標申請人是否善意、有無其他混淆誤認因素等等，才能夠妥適地認定有無混淆誤認疑慮。以上可以參考最高行政法院98年度判字第1505號的判決意旨。又所謂混淆誤認的疑慮，除了將兩個商標混淆誤認為同一商標，屬於典型的混淆誤認疑慮以外，將兩個商標混淆誤認為有相互隸屬、合作、聯盟的商標，也算是有混淆誤認疑慮，這樣才能讓商標真正發揮區辨指示商品來源的功能。
㈡以下就針對上列各種不同因素，在本案的情形，逐一說明判斷：
1.商標之識別性強弱及近似程度⑴系爭商標與據駁商標中的「CHAP」都是在我國不常見使用的
外國文字，可以認為有比較高的識別性。據駁商標另又搭配「STICK」成為「CHAPSTICK」，但整體看來，仍為我國一般民眾所不熟悉的一組外國文字，還是可以認為有相當高的識別性。在系爭商標與據駁商標都有較高識別性的情況下，兩個商標又有完全相同「CHAP」文字，很容易讓相關消費者認為兩個商標為相互隸屬、合作、聯盟的商標，可以認定兩者屬於高度近似。
⑵原告雖然主張：「CHAPSTICK」已經成為護唇膏的通用名稱
，由於我國消費者普遍具有一定的英文程度，且在網際網路上常用的GOOGLE翻譯軟體及相關線上字典也可以查得，所以應該認為據駁商標為通用名稱，識別性極低。然而，先不說據駁商標是「CHAPSTICK」，而不是「CHAPSTICK」；也不說英文使用者認知「CHAPSTICK」就是護唇膏，並不能代表我國相關消費者都能夠有相同的認知，尤其相關消費者在進行商品選購時，未必都會同時查詢線上字典或搜尋引擎，只憑原告提出翻譯軟體或線上字典的查詢結果，並不能夠就直接認為我國相關消費者都認為「CHAPSTICK」就是護唇膏的通用名稱。此外，註冊商標要成為通用名稱而失去其識別性，應該是相關消費者的主要普遍認知都認為此一註冊商標其實是在指稱特定類別的產品，而不是用來指示特定的產品來源。以原告提出來的資料看來，都還是有「CHAPSTICK」是一種護唇膏品牌的說明（參見原證五，內有Chapstickisabrandforlipbalm；ChapStickisabrandnameoflipbalm的行文說明），所以並不能認定據駁商標已經是護唇膏商品的通用名稱，更無從說據駁商標的識別性極低。
2.商品或服務是否類似及類似程度⑴系爭商標指定使用於「人體用藥品、醫療檢驗用製劑、營養
補充品、關節炎藥、醫療用玻尿酸、外科或整形外科用玻尿酸、關節內視鏡手術用玻尿酸、醫療用凝膠、眼科用藥」等商品，其中「人體用藥品」，與據駁商標指定使用於「口唇鎮痛劑及／或緩和劑」，兩者雖非完全相同，但「口唇鎮痛劑及／或緩和劑」可認為屬於「人體用藥品」的一種，因而有可能使用於相同商品，導致有相對較高的類似程度。系爭商標於「人體用藥品」以外的指定使用商品，幾乎也多是用於人體的醫療用品，與據駁商標指定使用的「口唇鎮痛劑及／或緩和劑」，同屬藥品，也可以認為有相當的類似程度。⑵原告雖主張：據駁商標使用的商品販售通路為一般零售藥局
、傳統零售商場，與系爭商標指定使用的商品須經專業醫護人員輔導使用，性質差異甚大。然而，系爭商標指定使用的人體用藥品範圍甚廣，並沒有限制必須要經專業醫護人員輔導使用，並無法排除會有類似程度較高的情形。
3.先權利人是否多角化經營此一因素的考量目的，主要應該是如果先權利人有多角化經營情事時，即使商標指定使用之商品類別不類似，亦應考慮相關消費者因主觀上認知先權利人的商標本來就有可能用於多種類別不同的商品，因而可認增加實際混淆誤認之可能性。不過，被告在本案中，並沒有抗辯據駁商標的權利人有多角化經營的情事，且系爭商標與據駁商標所指定使用商品有部分較高類似程度，其他部分亦有相當類似程度，已如前述，所以此項因素於本案中應不影響混淆誤認疑慮之判斷。
4.有無實際混淆誤認的情形如果系爭商標已經使用，且沒有發生與據駁商標實際混淆誤認，就比較可以認為系爭商標與據駁商標不會有混淆誤認的疑慮。不過，就此因素而言，原告並沒有提出系爭商標的使用證據，無從藉此對原告為有利的認定。
5.相關消費者對於商標的熟悉程度⑴此一因素之考量目的在於倘相關消費者對於各別商標之熟悉
程度越高，其對於彼此間之區辨就有較佳之能力，而較無混淆誤認之虞。
⑵就此因素而言，因為原告沒有提出系爭商標的使用證據（原
告於訴願階段所提出的附件五，雖有使用系爭商標的產品說明，但無從判斷是否已經提供給相關消費者，詳見原處分卷第52-56頁），無從認為系爭商標已為相關消費者所熟悉；相對於此，從原告主張據駁商標已經成為護唇膏通用名稱的這件事來看，相關消費者應該比較熟悉據駁商標。
6.系爭商標之申請人是否善意⑴此一因素是在以客觀事證判斷系爭商標之申請人申請系爭商
標，究竟是否有其正當基礎權利、正當使用利益，或只是為了攀附他人商標，藉此謀利而已。如果商標申請人對於申請之商標有其正當基礎權利（如：著作權、相類似之商標或公司名稱註冊），或正當使用利益，其未來在商標使用上，就不易以混淆誤認之方式為之；反之，如本在攀附謀利，就容易發生混淆誤認之使用方式，而應認有混淆誤認之虞。
⑵原告就此已經詳細說明，其之所以申請註冊系爭商標，是因
為於101年間發明了「交聯透明質酸產品開發平台（Crossl
inkHyaluronicAcidPlatform）」，此項發明還獲得了國家新創獎肯定，有國家新創獎官網相關網頁的列印本可證（原證8），而系爭商標正是此開發平台的原文首字縮寫。由此應可認原告申請系爭商標，應屬善意，系爭商標與據駁商標都有「CHAP」字樣，應該只是巧合而已。
7.綜合上列各項事證，我們認為：系爭商標與據駁商標雖均有相對較高的識別性，但近似程度也高，且指定使用商品類別也有相當或較高類似程度的情形。又無從認為系爭商標如果使用於指定商品不會有混淆誤認情事，再加上相關消費者對於據駁商標較熟悉，卻無從認為對系爭商標有相同的熟悉情形。因此，即使系爭商標的申請可認為是善意；整體而言，仍應認系爭商標與據駁商標確有因近似而致相關消費者混淆誤認為相互隸屬、合作、聯盟商標的疑慮。
五、被告不准系爭商標註冊，並沒有違反行政法上的平等原則㈠被告曾經准許原告以相同的「CHAP」商標註冊，指定使用於
第10類商品（也就是另案註冊），這有原告提出相對應的商標資料檢索服務列印本可證（原證9）。
㈡雖然原告說這與本案情形沒有什麼不同，彼此之間不應該有
差別待遇，但另案註冊指定使用的商品，都是醫療器具及其相關器物，而與系爭商標幾乎多是指定用於人體的藥品，與據駁商標指定使用的「口唇鎮痛劑及／或緩和劑」，同屬人體用藥，在類似程度上，還是有所差別。尤其系爭商標還包括直接以「人體用藥品」作為指定使用商品，因而可能使用於「口唇鎮痛劑及／或緩和劑」，而與據駁商品使用於完全相同的商品，這些都與另案註冊有其根本性的差異，因而兩案進行差別處理，自然沒有違反「等者，等之；不等者，不等之」的行政法上平等原則。
六、綜上所述，被告駁回系爭商標的註冊申請，以及訴願決定予以維持，都符合法律規定，原告提起本案訴訟，並沒有理由，應該予以判決駁回。本案的相關事證及判決結果已經明確，兩造其他的攻擊防禦方法，經審核後，我們認為都不影響判決結果，所以不再另外逐一論述。
中華民國107年8月23日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官伍偉華法官蔡志宏以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國107年8月23日
書記官張君豪