裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第567號刑事判決
裁判日期：民國109年11月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第567號上訴人即被告 温國廷 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度易字第55號，中華民國109年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度少連偵字第11號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與 林永祥 （已由原審法院判刑10月未上訴而確定）、 朱紹豪 （所涉加重竊盜犯嫌由原審法院另行審結）及少年謝○越（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，所涉加重竊盜犯嫌由臺灣高雄少年及家事法院另行裁定），共同意圖為自己不法之所有，基於結夥3人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於107年12月14日凌晨2時9分許，由甲○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載林永祥，謝○越則騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（起訴書誤載為OOO-OOOO號，應予更正）搭載朱紹豪，一同前往乙○○所經營，址設高雄市○○區○○路○○○○○號之自助洗車場（下稱神農路洗車場），並以由林永祥、朱紹豪進入該洗車場，且林永祥持其所有，客觀上足供兇器使用之油壓剪，破壞該洗車場內之兌幣機大鎖，甲○○、謝○越則在外把風接應之分工方式，共同竊取神農路洗車場內之兌幣機零錢。嗣因林永祥以前開方式破壞上述兌幣機大鎖（毀損部分未據告訴）後，神農路洗車場之警報器響起，其等遂先於同日凌晨2時15分許騎乘前揭機車離去，俟同日凌晨2時26分許，確認無人前往查看，林永祥、朱紹豪再一同進入神農路洗車場，竊取並裝載該洗車場內之兌幣機零錢共新臺幣（下同）7,900元至林永祥所攜帶之布袋內得手，復由甲○○、謝○越騎乘前揭機車接應離去，而所得金錢則以林永祥分得4,500元，其餘3人均分剩餘款項之方式朋分花用。案因保全人員 陳信賢 接獲通知前往現場查看，並通知乙○○到場及報警處理，始悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用之卷證資料，雖有被告甲○○以外之人於審判外之陳述，惟檢察官於審理時，已同意有證據能力（見原審易字卷第209頁），且審酌各該證據作成時之情況，亦無違法不當或顯有不可信之情形，復與待證事實具有關聯性，揆諸前揭規定，認以之作為本案證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告甲○○經傳喚未到庭，其上訴狀否認參與本件竊盜犯行，另於原審僅坦承車牌號碼000-0000號普通重型機車日常為其本人所使用此客觀事實，惟矢口否認有何結夥攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：我當天沒有去神農路洗車場，我是去林永祥位在高雄市○○區○○街○○○號O樓之OO的租屋處找林永祥，但聊天聊到睡著，睡醒就發現我的機車不見了，我想應該是被林永祥騎走了，而且我要上班，就直接從鹽埕區搭計程車去高雄市大寮區的江山加油站上班，我的機車也是後來林永祥騎去加油站還給我的等詞（見警卷第19至20頁；易字卷第99頁、第196至197頁、第210頁）。惟查：
（一）被告甲○○與同案被告林永祥、朱紹豪、另案少年謝○越確實有以事實欄所載之分工方式，共同為事實欄所載之加重竊盜犯行，且竊得款項係以被告林永祥分得4,500元，其餘3人均分剩餘金額之方式朋分花用等情，已據共犯林永祥於偵查及原審審理時坦認：案發當天，我跟甲○○、朱紹豪、謝○越是從高雄巨蛋出發前往神農路洗車場，由謝○越騎機車載朱紹豪，甲○○騎機車載我去的，而抵達洗車場後，是我跟朱紹豪下車進入，甲○○、謝○越在外面等，且我持油壓剪把鎖頭剪斷後，因為警報器響起，所以有先離開現場再繞回去，確認沒有其他人後，一樣由我跟朱紹豪進去，並拿布袋裝錢，拿完錢就離開現場去高雄市○○區○○街的住處瓜分，我分比較多，約4,500元，其他人則差不多，另外油壓剪跟布袋都是我的，也是我帶的等語明確（見偵卷第111至115頁；原審易字卷第97頁）。
（二）證人即同案被告朱紹豪於偵查中證稱：案發當天是我跟林永祥、甲○○、謝○越一起去神農路洗車場偷錢，且警報器響起後也有先離開，之後是林永祥說要回去看看有沒有人，才又回到洗車場，並由我跟林永祥下車查看，另林永祥下車時有叫甲○○開車廂，布袋在裡面，林永祥就拿布袋進去洗車場裝錢，然後再一起去小港一個地方分錢等語在卷（見偵卷第191至194頁）。
（三）證人即另案少年謝○越於偵查中陳稱：案發當天是由我騎機車載朱紹豪，甲○○騎自己的車載林永祥，然後一起從左營去洗車場，抵達後，是林永祥、朱紹豪先進去看，我跟甲○○在外面等，之後警報器響起，我跟甲○○就趕緊騎機車去接林永祥、朱紹豪離開，然後騎了一段因為林永祥說要回去，就再繞回案發現場，看有沒有人在附近，確定沒有人後，林永祥、朱紹豪就從車廂拿了一個小布袋又進去拿錢，我跟甲○○一樣在外面等，拿完錢就趕快騎回小港，是甲○○提議去小港，我就跟著甲○○騎，騎○○○區○○街某透天屋開始分錢，分完就解散了等語綦詳（見偵卷第87至89頁）。
（四）查証人即共同被告林永祥、朱紹豪、少年謝○越之上開供述內容不僅互核一致，且渠等供述進入神農路洗車場行竊、分工之細節，業核與原審勘驗神農路洗車場之監視器錄影畫面結果，即：「一、監視器畫面時間：107年12月14日2時9分許，有兩個不明黑衣男子從外面走進洗車場（均頭戴黑色安全帽、戴口罩身穿黑色外套、穿拖鞋、其中一名上衣外套背後有白色反光條）進到洗車場內觀望後離去。二、監視器畫面時間：107年12月14日2時14分許，先前進入洗車場內外套無反光條之男子再度進入洗車場，並手持一不明物體前往兌幣機處，做出疑似剪斷兌幣機鎖頭之舉措，此時警報燈亮起，該不明男子於2時15分38秒左右離開。三、監視器畫面時間：107年12月14日2時26分許，最一開始進入洗車場之兩名黑衣男子再次進入，並由剛剛破壞兌幣機之人，手拿白色狀似袋子之物品，前往兌幣機處，並自兌幣機內取出零錢。四、監視器畫面時間：107年12月14日2時29分25秒，洗車場保全抵達，該兩名男子見狀隨即離開」等情相符（見原審易字卷第208頁、第219至233頁之勘驗筆錄暨擷圖），復經證人陳信賢、乙○○於警詢時證述甚詳（見警卷第54頁、第57至58頁），另有神農路洗車場及路口監視器畫面翻拍照片顯示：案發當天有4名犯嫌，分別騎乘車牌號碼000-0000號、OOO-OOOO號普通重型機車雙載前往神農路洗車場行竊後，沿神農路往鳳山方向逃逸等情，以及車輛詳細資料報表可資補強（見警卷第143至151頁、第165頁、第171頁）。
（五）被告甲○○於原審雖有爭執同案被告朱紹豪、少年謝○越與其有糾紛，所以供述內容不可信實等語（見原審易字卷第99頁、第200頁、第206頁），但本案除上述兩名共犯外，被告林永祥對於被告甲○○有參與本案犯行亦證述甚詳，已如前載，且經原審提示被告林永祥之證言予被告甲○○確認後，被告甲○○業係表示：無意見等語，此有原審審判筆錄可參（見原審易字卷第206至207頁）。甚且，被告甲○○除本案外，於107年11月30日至12月6日間，尚有與被告林永祥、朱紹豪另涉其他竊盜犯行而經臺灣高雄地方法院以108年度審易字第1843號判處罪刑之情況（被告朱紹豪部分仍未審結，下稱前案），且被告甲○○於前案偵查時，係陳述：我與林永祥、朱紹豪沒有不愉快、冤仇等詞，同經原審核閱前案偵查卷宗確認無訛（見臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第4430號卷【下稱前案偵卷】第123頁），可見被告甲○○在前案所言與本案前詞主張大相逕庭，而無足採為有利被告甲○○之認定此情況。是以，被告林永祥、甲○○與同案共犯朱紹豪、少年謝○越有共同為事實欄所載之加重竊盜犯行，既經被告林永祥坦認、證述明確，且被告甲○○對於被告林永祥之供述內容亦未見爭執，復有同案被告朱紹豪、少年謝○越之證詞，以及如上證據可資佐憑，更核與原審勘驗神農路洗車場之監視器錄影畫面相符，當足信與事實相符。
（六）被告甲○○雖執前詞加以辯解，惟同案被告林永祥位在鹽埕區之租屋處，係由其母親承租，並與同案被告林永祥之哥哥、姊姊共同居住，且同案被告林永祥自107年11月8日起，即因工作因素與被告甲○○、第三人 林士風 共同居住在高雄市○○區○○街○○○號，致除經濟困難或家人尋找，而須返回上址租屋處即高雄市○○區○○街○○○號O樓之OO拿錢或幫忙搬東西外，不會居住在該址；又上址租屋處係僅有1個房間、1個廁所之10坪套房，導致擺放同案被告林永祥之母親、哥哥、姐姐床鋪後，即無其他空間供同案被告林永祥居住各節，已經證人林永祥於前案偵查及原審審理期間證述在卷（見前案偵卷第82頁；原審易字卷第213至215頁），則在同案被告林永祥本身並無居住，且除必要情形，否則均不會返回高雄市鹽埕區之租屋處此情形下，被告甲○○卻辯解其係前往同案被告林永祥位在鹽埕區租屋處找尋同案被告林永祥，並聊天聊到睡著，才導致機車被騎走云云，所述自難信為實。況且，被告甲○○辯解其遭同案被告林永祥取走機車鑰匙，係因其將鑰匙放在鹽埕區租屋處之客廳桌上云云，已經核閱警詢筆錄確認無誤（見警卷第20頁），但上址租屋處為套房並無客廳，同經證人林永祥證述如前，此益可徵被告甲○○之辯解內容，要屬臨訟卸責之詞，而不足採信。
（七）又被告甲○○雖另辯稱其在案發當天係從鹽埕區直接搭計程車去高雄市大寮區的江山加油站上班，再由同案被告林永祥騎機車至加油站返還等語，但經原審以高雄市○○區○○街○○○號O樓之OO為出發地，被告甲○○自述之高雄市○○區○○○路○○號之江山加油站為目的地（見原審易字卷第181頁、第198頁），查詢預估車資後，所得之車資數額為285至385元，有計程車試算車資資料存卷可參（見原審易字卷第183頁），亦核與被告甲○○所稱之計程車資500至600元（見警卷第20頁）差異甚大。甚者，同案被告林永祥於警詢時，雖曾為有利被告甲○○之證述內容，即：案發當天是我自己趁甲○○睡著時，把甲○○的機車騎走的等詞（見警卷第5頁），然縱不論同案被告林永祥嗣於偵查中，經檢察官以證人之各該證詞相互比對質問後，所自承：我是怕講出來甲○○會被關，那天確實是甲○○載我去的，且甲○○確實知情等語（見偵卷第11
5頁），單以同案告林永祥於警詢時所述騎走被告甲○○機車之地點乃高雄市小港區之租屋處此節觀察（見警卷第
5頁），業顯然與被告甲○○之辯解情詞相互歧異。準此，被告甲○○辯解之內容，既均核與客觀事證以及證人林永祥之證述迥然相違，復其迄本院言詞辯論終結前，即均未見提出其他客觀事證可供審酌，法院自無從僅以被告甲○○空詞否認未前往案發地點云云，其有利之判斷。
綜上所述，被告甲○○確有參與本件竊盜犯行，已据証人即共同被告林永祥、朱紹豪及少年謝○越陳述綦詳，互核一致，且另有神農路洗車場及路口監視器畫面翻拍照片顯示：案發當天有4名犯嫌，分別騎乘車牌號碼000-0000號、OOO-OOOO號普通重型機車雙載前往神農路洗車場行竊後，沿神農路往鳳山方向逃逸等情，以及車輛詳細資料報表可資佐証，事證明確，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第321條第1項已於108年5月29日修正公布，並於同年0月00日生效施行。而修正前刑法第321第1項原規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」修正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。」經比較新舊法之結果，修正後刑法第321條第1項乃提高罰金刑之上限，顯然較不利於被告，是依上揭規定，本案自應適用被告行為時，即修正前刑法第321條第1項之規定處斷。
三、按刑法第321條第1項第4款所謂「結夥3人以上竊盜」，係指行竊之共同正犯有3人以上而言，又把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院73年度台上字第4981號、72年度台上字第3201號判決意旨參照）；另前述規定所稱結夥，以結夥者有責任能力為要件，若加入實施行為者缺乏責任能力，則不能算入結夥人數之內（最高法院37年上字第2454號刑事判例參照）。換言之，倘具有責任能力之人，即可計入上述規定所謂結夥人數之列。經查，本案被告林永祥、甲○○於行為時均為年滿20歲之成年人，同案被告朱紹豪、少年謝○越則分別為88年5月、00年
0月生，行為時雖未滿20歲，但均係滿14歲具有責任能力之人，有渠等個人戶籍資料查詢結果可參，是被告林永祥偕同甲○○，及同案被告朱紹豪、少年謝○越共4人，一同前往神農路洗車場行竊，並分別負責騎乘機車接應、入內竊取以及破壞兌幣機大鎖等分工事務，徵諸上揭說明，自合於刑法第321條第1項第4款「結夥三人以上而犯之」加重要件。
次者，被告林永祥係持其所有之油壓剪破壞神農路洗車場之兌幣機大鎖，已經本院認定如前，而該油壓剪雖未據扣案，但被告林永祥既能以之破壞具有防盜效果，顯非一般人力所得輕易毀損之鎖具，則若持以攻擊人體，當足以造成傷害無訛，自屬客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器無誤。故核被告甲○○所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3、4款之結夥攜帶兇器竊盜罪。又起訴意旨雖誤載被告林永祥、甲○○涉犯法條為修正前刑法第
321條第1項第2款、第3款之規定，但此部分已由原審公訴檢察官當庭更正（見原審審易卷第82頁），當無礙法院之認定。另同案被告林永祥、被告甲○○為事實欄所載之犯行，雖在警報器響起後，有先離開現場，再回來竊取財物之不同階段行為，然其等主觀上顯係基於同一結夥攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，而於密切接近之時間，接續採取不同行為以遂行同一犯罪目的，是此部分不同階段行為之獨立性，顯均極為薄弱，依一般社會健全觀念，應以數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯。
又同案被告林永祥、被告甲○○就前開犯行，與同案被告朱紹豪、少年謝○越有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。再同案被告林永祥、被告甲○○均係年滿20歲之成年人，而少年謝○越為14歲以上未滿18歲之少年一節，已如前載，且同案被告林永祥、被告甲○○於案發當時，就謝○越未滿18歲一事均有所知悉，業據其等自承在卷（見偵卷第111至112頁、第168至169頁），應各依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
四、原審適用修正前刑法第321條第1項第3、4款、第28條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，並審酌被告甲○○正值青壯，不思以正當方式謀取生活所需，反共同以上開方式破壞兌幣機大鎖，進而竊取他人財物，更有1名共犯尚為少年，所為實無足取，加以本案犯罪手段係以攜帶兇器及結夥三人以上方式為之，對於他人生命、身體法益已構成相當潛在威脅，所為犯行之罪質亦較單純1款加重事由者為重，已與告訴人乙○○已達成和解，願意給付8,000元以賠償告訴人之損失，而適度彌補犯罪所生之危害，有原審法院調解筆錄可參（見原審易字卷第335頁）；並考量被告甲○○竊取財物之價值、於本案犯罪過程所各自參與犯罪分工之情形，以及渠等就犯罪所得朋分之比例；末衡酌告訴人表示對本案刑事無意見，且同意被告甲○○如有按期賠償，即願意給予被告甲○○自新機會之量刑意見（見易字卷第199頁、第335頁），被告甲○○自陳學歷為高職畢業，目前從事搭舞台工作，月收入約15,000至20,000元，已婚且配偶懷孕中，經濟勉持，身體無重大疾病等（見易字卷第211至212頁）一切具體情狀，量處有期徒刑8月。並說明：被告甲○○於本案竊取兌幣機零錢得手後，雖亦有與同案被告朱紹豪、少年謝○越均分犯罪所得之情況，經原審認定如前，惟考量被告甲○○於原審審理時，已同意賠償高於實際竊取金額之8,000元予乙○○，有原審調解筆錄可參（見原審易字卷第335頁），則其同意賠償之數額，既明顯高於本案犯行之全部犯罪所得，且上述調解筆錄本具有民事執行名義之效力，此部分如再予宣告沒收，當屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。至同案被告林永祥持以行竊之油壓剪1把、布袋1個，因未據扣案，且無證據證明現仍存在而未滅失，復非法律明定不論所有權歸屬均應予沒收之違禁物，原審考量該等器具均屬日常生活常見並易於取得之一般用品，縱予宣告沒收，所得之預防效果亦甚微弱，爰不予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告甲○○上訴否認竊盜，為無理由，應予駁回。
五、被告甲○○又另犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院以108年審易字第1843號、本院以109年度上易字第268號刑事判決判處有期徒刑1年4月確定，本件被告雖於原審已與被害人和解，但因條件不合，無從諭知緩刑，又被告仍否認竊盜，也無法再予從寬減輕其刑。附此敘明。
六、被告甲○○經合法傳喚無正當理由於審判期日不到庭，依法不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經一審檢察官鍾葦怡提起公訴，二審檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中華民國109年11月30日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國109年11月30日
書記官黃楠婷附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。