裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第618號刑事判決
裁判日期：民國105年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第618號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鄧力雲選任辯護人陳楷天律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第11797號），本院判決如下：
主文鄧力雲販賣第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑肆年。
未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部不能沒收時，追徵其價額。
未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、鄧力雲前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑3年確定，於民國100年9月22日假釋出監，嗣於101年
7月28日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。竟仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，而為下列販賣毒品犯行：
㈠於104年10月間某日，先以門號0000-000000號行動電話與
劉玲君 持用之0000-000000號行動電話聯繫後，至新北市○○區○○路某處向毒品上游 林志鴻 （所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦中）以新臺幣（下同）4萬5,000元購得毛重200公克之甲基安非他命，並言明價金待鄧力雲售出毒品後再行支付，鄧力雲取得毒品後，旋於同日在桃園市中壢區京站大樓14樓租屋處，以
5萬元之價格販賣毛重200公克之甲基安非他命予劉玲君，嗣將賒欠價金4萬5000元交與林志鴻。
㈡於104年11月間某日，先以門號0000-000000號行動電話與
劉玲君持用之0000-000000號行動電話聯繫後，至新北市○○區○○路某處向林志鴻以11萬5,000元購得毛重500公克之甲基安非他命，並言明價金待鄧力雲售出毒品後再行支付，鄧力雲取得毒品後，旋於同日在桃園市○○區○○街0段
000號3樓劉玲君住處，以12萬元之價格販賣毛重500公克之甲基安非他命予劉玲君，嗣將賒欠價金11萬5,000元交與林志鴻。
二、案經新北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件當事人及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、非供述證據部分：至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告鄧力雲於警詢、偵查中及本院審理時均自白不諱，核與證人劉玲君於警詢及偵查中之證述（見105年度偵字第11797號卷第18頁、第20頁反面至第21頁、第43頁）相符，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。又被告於本院審理時亦供明：我的利潤在於拿給劉玲君之後有差價，2次大概都是5000元左右等語（見本院訴字卷第48頁），是被告有藉販賣第二級毒品營利之意圖亦可認定。
二、綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告鄧力雲所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。被告所犯上開2罪，其犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。辯護人雖認應論以接續犯一罪云云，然被告上開2次販賣毒品犯行，並非時間、空間密接之情形下所為而持續侵害相同之法益，應無構成接續犯之餘地，辯護人上開所辯，無從憑採。
㈡被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告於本案查獲後，就上開2次販賣第二級毒品犯行於檢察官偵查、本院審理中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告於偵查中已供出其毒品上游為綽號「 阿宏 」之林志鴻，嗣林志鴻於105年7月30日經新北市政府警察局新莊分局緝獲歸案，現場並有查扣甲基安非他命毛重4206.9公克，與鄧力雲指認毒品來源相符合等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊105年10月7日新北警刑五字第1053397101號函及函附之偵查報告在卷可稽（見本院訴字卷第35至36頁），是被告應符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯之規定，爰依該規定就被告所犯上開2次販賣第二級毒品罪均減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之。
㈢爰審酌被告鄧力雲正值青盛之年，不思努力進取，應知毒品
對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益，於本院審理時均全部坦承犯行，良有悔意，犯罪後之態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
四、沒收：被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行；而修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。而本次刑法修正，關於第38條修正為：「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。……（第4項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並增訂刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。……（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。……」。另按105年6月22日修正公布、105年7月
1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。而上開條文既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，是就供販賣毒品所用之物部分，仍應適用105年6月22日修正公布後毒品危害防制條例之特別規定，至其餘有關沒收之規定如違禁物、犯罪預備之物、犯罪所得等部分，則應回歸修正後刑法第五章之一沒收之相關規定。經查：
㈠未扣案之不詳廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SI
M卡1張），為被告鄧力雲所有供本案聯絡買賣毒品事宜所用之物，業據其供承在卷（見本院訴字卷第22頁），亦無修正後刑法第38條之2第2項所定之情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收，於全部不能沒收時（並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。
㈡被告販賣毒品所得共計17萬元，雖未據扣案，仍應依刑法第
38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官薛全晉到庭執行職務。
中華民國105年12月8日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官林大鈞法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭敏如中華民國105年12月9日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。