裁判字號：臺灣桃園地方法院105年簡上字第302號刑事判決
裁判日期：民國105年12月08日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度簡上字第302號上訴人即被告 楊竣遠 （原名 楊明龍 ）上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第11282號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案黑色手機壹支（含SIM卡貳張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○（原名楊明龍）自民國104年4月10日起，受僱於身分不詳綽號「大哥」之成年男子，以時薪300元之代價擔任司機，由綽號「大哥」之男子利用手機LINE通訊軟體登錄「小蜜糖優質甜外約0000000000」之帳號，與不特定男客談妥性交易條件及地點後，再以0000000000門號手機撥打甲○○所有之0000000000門號手機，指示甲○○搭載應召女子至指定之旅館附近與不特定男客為性交易，或指示甲○○至指定旅館附近搭載完成性交易之應召女子。嗣甲○○與綽號「大哥」之男子意圖營利，共同基於使成年女子 羅婉云 與他人為性交而媒介以營利之犯意聯絡，接續為下列犯行：
㈠於104年4月間，由綽號「大哥」之男子以上開方式媒介羅
婉云與不詳之男客以新臺幣（下同）4,000元之代價進行全套（即發生性交行為）性交易，並由甲○○依照綽號「大哥」之男子指示，搭載羅婉云前往不詳之汽車旅館，完成性交易共2次。性交易所得各由羅婉云分得2,000元，其餘則由甲○○帶回轉交綽號「大哥」之男子。
㈡於104年5月7日，由綽號「大哥」之男子與喬裝為男客之
員警談妥性交易之條件及地點後，由綽號「大哥」之男子於同日下午5時45分許，駕車將羅婉云載送至桃園市○○區○○○路○段○○巷○○號「天堂鳥汽車旅館」635號房，而媒介羅婉云以4,000元之代價與喬裝員警從事性交易。羅婉云於上開房間內脫去衣服時，喬裝員警即當場表明身份，並由羅婉云撥打電話聯絡綽號「大哥」之男子表示性交易已完成。綽號「大哥」之男子即再聯絡甲○○前往上址。嗣甲○○於同日晚間8時10分許，依指示前往上址搭載羅婉云時，為警當場查獲甲○○及其車上另一名從事性交易工作之女子 詹淑華 。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、本判決援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告甲○○及於本院審判過程中，亦未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。
二、上開犯罪事實，業經被告於偵查及本院訊問時坦承不諱，核與證人羅婉云於警詢中證述情節相符，並有桃園縣政府警察局桃園分局中路派出所現場紀錄表、職務報告、LINE通訊軟體對話翻拍照片、查獲現場照片附卷可稽，復有扣案被告所有之0000000000門號手機可資佐證，足認被告之任意性自白有相當之證據相佐，且與事實相符，應堪信為真實。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、按刑法第231條第1項前段之圖利使人為性交罪，祇須行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為，犯罪即已成立，不以實際已經得利，或該男、女確已發生性交行為為必要（最高法院99年度台上字第2896號判決同此見解）。是核被告如前揭事實所示，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪。其與綽號「大哥」之男子就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告基於共同媒介同一成年女子性交之單一犯意，而為上開犯罪行為，其時間、地點關聯性密接，且侵害同一法益，應論以接續犯之實質上一罪。聲請簡易判決處刑書事實欄雖未敘及被告於104年4月間2次搭載羅婉云從事性交易之事實，然此部分事實與聲請簡易判決處刑部分具有上開一罪關係，本院自應一併審究，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠原審就聲請簡易判決處刑事實詳為審理後，以被告罪證明確，而對其論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈原審認被告係與綽號「大哥」之男子所屬之應召站多數成員
共同犯圖利媒介性交罪。然被告於偵訊及本院訊問時均供稱其係向綽號「大哥」之男子應徵，並受該男子之指示搭載小姐從事性交易等語。證人羅婉云及詹淑華於警詢時亦證稱：其係向綽號「大哥」之男子應徵，並由該男子以0000000000門號與其聯繫從事性交易等語，證人羅婉云復證稱：該綽號「大哥」之男子也會開車搭載其前往從事性交易等語，均未提及「大哥」以外之其他成員。且衡情從事應召業者，固不乏以集團方式進行，然實際上亦不排除可能以少數1至2名成員小規模為之者。而卷內又無具體事證足認被告係加入大規模之應召站，原審判決認被告係與應召站之多數成員共同犯罪，擴大被告之共同正犯責任，似嫌速斷。
⒉按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段定有明文。不法利得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決同此見解）。又本於同一法理，就未扣案之犯罪工具諭知沒收及追徵時，亦應實際就犯罪工具之支配情形而區分處理。本案被告既係受僱於綽號「大哥」之男子並受領薪資，2人間顯有其利得分配之約定，揆諸前開說明，自僅得沒收被告實際分得之不法利益。原判決諭知被告應與綽號「大哥」之男子連帶沒收、追徵，即有不當。此外，就綽號「大哥」之男子所使用之0000000000及0000000000門號手機，卷內並無事證顯示係被告或該綽號「大哥」之男子所有，是原判決逕予諭知連帶沒收、追徵，亦有未洽。
⒊被告上訴理由認其係初犯，且經濟困難，應從輕量刑等語，
係就實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項進行指摘，雖無理由，惟原判決既有上開不當之處，自應由本院撤銷改判，以臻適法。
㈡爰審酌被告正值壯年，不循正途賺取金錢，又無視國家查禁
媒介性交易行為之法令，竟與他人共同謀意媒介成年女子為性交易而營利，於社會善良風俗已有不良之影響，實不足取。惟念其犯後尚能坦承犯行，態度良好，並審酌其犯罪之動機、目的、手段、從事媒介行為之期間、次數暨其無前科之素行、智識能力、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，並於105年7月1日施行，揆諸前開法律規定，自應適用修正後即現行刑法規定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段定有明文。又犯罪所得之沒收及追徵，應實際上歸屬於犯罪行為人者為限，業如前述。本案被告於偵查及本院訊問時均供稱其受僱擔任司機，係採排班制，排班期間每小時薪資300元，必須隨傳隨到。又據證人羅婉云於警詢時證稱：全套性交易1節50分鐘，其於105年4月由被告接送過2次，為警查獲這次，其將性交易所得4,000元全數交還警察等語，應認被告於105年4月間，2次接送羅婉云從事性交易，其工作時間至少為1小時，然並無事證顯示超過2小時，是本院估算該2次媒介性交易應各為300元。至被告為警查獲該次，羅婉云既已將性交易之代價返還員警，被告並無犯罪所得。從而本案被告之犯罪所得應為600元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案黑色手機1支（含SIM卡兩張）係被告所有供與綽號「大哥」之男子聯繫之用，業據被告供述確實，核屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官周彤芬到庭執行職務。
中華民國105年12月8日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官蔡政佑法官涂偉俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王岫雯中華民國105年12月8日附錄所犯法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。