裁判字號：最高法院100年台非字第362號刑事判決
裁判日期：民國100年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台非字第三六二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 王柏翰 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○○年五月二十七日第一審確定判決（一○○年度訴字第八三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度毒偵字第四九三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王柏翰施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘淨重共拾點玖伍公克）沒收銷燬之、空包裝袋肆個均沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第一八一號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期即殘刑期間，亦應合併計算。此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。二、本件被告王柏翰有多次毒品前科，最近一次因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院以九十年度訴字第六七三號判決分別判處有期徒刑一年、七月，定應執行有期徒刑一年四月，提起上訴後，經台灣高等法院台中分院九十年度上訴字第八七九號判決駁回上訴而告確定。另因施用毒品案件，又經台灣台中地方法院分別以九十二年度易緝字第三四號及九十二年度訴字第五○六號判決判處有期徒刑六月及一年二月確定，並以九十二年度聲字第二四七七號裁定定應執行有期徒刑一年六月確定。再與上開所定應執行有期徒刑一年四月合併接續執行，於（民國）九十四年八月二十六日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣於九十四年十一月二十六日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行（非常上訴意旨誤繕為刑）論。復於九十七年間又因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以九十七年度訴字第三四二二號判決判處有期徒刑十一月確定，九十七年四月十二日入監服刑，九十九年二月八日縮短刑期假釋出監，殘餘刑期三月四日。詎被告猶不知戒絕毒癮，仍於假釋期間之九十九年四月二十八日下午八時許，再因施用毒品案件，經台灣台中地方法院九十九年度易字第二三二二號判決判處有期徒刑六月，並經台灣高等法院台中分院一○○年度上易字第二三九號判決駁回上訴而於一○○年三月十七日確定。嗣經法務部於一○○年四月二十七日以法授矯教字第一○○○一○八七三五號函核准撤銷上開假釋，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以一○○年執更法字第一四六一號執行指揮書執行其殘餘刑期，至一○○年八月九日刑期屆滿，此有上揭各該卷證、法務部函及檢察官執行指揮書可稽。則被告又於一○○年一月二十六日下午二時許，觸犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪，顯在前案一○○年八月九日執行完畢以前，自不符合上述刑法第四十七條第一項累犯之成立要件，不能成立累犯。詎原審未加詳查，竟誤認前案業於九十九年五月十二日假釋期滿未經撤銷而以已執行論，論以累犯並加重其刑，即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。本件被告王柏翰前因多次施用毒品案件，分別經法院判處罪刑確定，於九十四年十一月二十六日執行完畢（此部分於本件不構成累犯），復於九十七年間又因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以九十七年度訴字第三四二二號刑事判決判處有期徒刑十一月確定（與其他四罪合併定應執行刑為有期徒刑一年九月），九十七年四月十二日入監，另與他罪接續至九十九年二月八日，縮短刑期假釋出監（刑期應至九十九年五月十二日屆滿），被告又於假釋期間之九十九年四月二十八日下午八時許，再因施用第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以九十九年度易字第二三二二號刑事判決判處有期徒刑六月，並於一○○年三月十七日經台灣高等法院台中分院以一○○年度上易字第二三九號刑事判決駁回上訴確定。法務部乃於一○○年四月二十七日以法授矯教字第一○○○一○八七三五號函核准撤銷上開假釋，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以一○○年執更法字第一四六一號執行指揮書執行其殘餘刑期（與其他之罪接續執行），其刑期至一○○年八月九日始屆滿，此有上開各該卷證、法務部函及檢察官執行指揮書可稽。原判決於一○○年五月二十七日裁判時，前揭假釋已於一○○年四月二十七日經法務部撤銷，應執行其殘餘刑期，則被告於一○○年一月二十六日下午二時許所犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪時，前案即台灣台中地方法院九十七年度訴字第三四二二號刑事判決所處有期徒刑十一月，尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原判決誤認為前案已執行完畢，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條第一項，第五十五條、第六十二條前段、第三十八條第一項第二款規定，依想像競合犯論被告以施用第一級毒品罪，於依累犯規定加重其刑後，再依自首規定減輕其刑，量處有期徒刑九月，及諭知毒品沒收銷燬、空包裝袋沒收，關於累犯部分即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十五條、第六十二條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○○年十一月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二十三日
ｍ附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。