裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第698號刑事判決
裁判日期：民國102年07月18日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第698號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告裴永傑選任辯護人熊家興律師上訴人即被告 卓建維 選任辯護人熊家興律師上訴人即被告 蔡宗憲 上訴人即被告 陳英才 上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院102年度上易字第698號，中華民國102年3月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第14691、18272號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、乙○○、戊○○部分均撤銷。
丁○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑捌月。如附表一所示之物沒收。
乙○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表一所示之物沒收。
戊○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表一所示之物沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○自民國100年5月間向前手頂讓位於臺中市○區○○路0段000號1、2樓之1，領有電子遊戲場業營業級別證（限制級）之「雙子座電子遊藝場」（原名），即獨資在該處開設「 泰子 龍電子遊藝場」（登記證號：府經商字第0000000000號、核准登記日期：90年4月30日、登記負責人： 吳融雲 ）經營限制級電子遊戲場；乙○○則自101年5月4日起受雇於丁○○擔任該店之店長，負責該店現場事務。詎丁○○、乙○○明知該店雖係經核准之電子遊戲場業，但其營業不得涉有賭博之行為，如准許該店客人將操作遊戲機所得代幣兌換回現金，除構成賭博行為外，亦係將該店提供作為賭博場所並使賭客聚集於該店賭博之行為，竟仍基於賭博之共同犯意，與過濾後之店內熟客就操作該店遊戲機所得代幣兌換現金之方式，與賭客對賭財物，及意圖營利將該店供為賭博場所以聚集賭客賭博之共同犯意，以與店內熟客就操作該店遊戲機所得代幣兌換現金方式，賭博財物。該店客人在該店遊樂時，以現金每新臺幣（下同）100元兌換30枚代幣（200元兌換60枚，以此類推），或以1,000元購買「代幣卡」換取300枚代幣，將代幣由投幣口投入各遊戲機把玩，就下注所輸代幣，歸店家所有，而就下注所贏代幣，如不欲繼續下注該遊戲機時，可按退幣紐直接退幣，所退代幣帶回家中自行保管於下次至該店繼續下注使用，亦可累積代幣至300枚時換領1張「代幣卡」（價值1,000元）。另自不詳時間起，安排亦與丁○○、乙○○具有上開同一賭博犯意聯絡及同一意圖營利供給賭博場所聚眾賭博犯意聯絡之戊○○擔任俗稱「老鼠」之工作（即在店內佯裝客人，專門負責與賭客兌換現金，以規避警方查緝），賭客再持代幣卡與擔任俗稱「老鼠」之戊○○在店內或店外隱密處所，以1張代幣卡兌換現金1,000元，而以此方式在該處賭博財物。
二、嗣於101年6月27日15時30分許，賭客丙○○基於賭博之犯意，在「 泰子龍 電子遊藝場」內先以現金5,000元向店員兌換代幣，丙○○持兌換之代幣把玩店內之「 柏青哥 」（即附表一編號32所示機台）、「 斯洛 」（即附表一編號33所示機台），迄於同日18時50分許，丙○○把玩機臺累計贏得代幣卡4張，即向在店內之戊○○示意欲兌換現金，經戊○○確認收取代幣卡4張後，丙○○先走至往常兌換現金地點即「泰子龍電子遊藝場」側門門口等候，經戊○○發現有異狀，乃指示丙○○跟著走，丙○○旋緊跟在戊○○後面，一前一後至店外即臺中市○區○○路1段127巷內騎樓，戊○○遂將現金4,000元交付丙○○，適為在「泰子龍電子遊藝場」前埋伏之臺中市政府第一分局員警發現，乃上前表明警察身分，當場在丙○○身上查獲扣得上開賭博賭金4,000元（即附表二編號1所示之物），在戊○○身上查獲扣得代幣卡43張及現金99,800元（即附表一編號1、2所示之物）。嗣經警持臺灣臺中地方法院核發之101年度聲搜字第1882號搜索票至「泰子龍電子遊藝場」內執行搜索，並扣得如附表一所示之物（編號1、2除外）、附表三所示之物。
三、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：本件被告丁○○、乙○○及其等辯護人、被告戊○○、丙○○對於本案證據能力部分均表示「不爭執」或「沒有意見」（見本院102年6月18日準備程序筆錄），且查：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人丙○○（對於被告丁○○、乙○○、戊○○而言）於檢察官訊問時所具結之證詞，均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，被告等及辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人非法取供之情形，則依前揭說明，上開證人丙○○於檢察官訊問時具結所為之陳述，即有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證人即共同被告戊○○於本院審理時以證人身分具結作證，並已確實保障被告丁○○、乙○○之對質詰問權，本院認證人即共同被告戊○○之上揭證述當得作為證據。
三、扣案之如附表一、二、三所示之物，並非供述證據，而無傳聞法則之適用。惟上開扣案物品乃臺中市政府警察局第一分局於101年6月27日18時50分許持臺灣臺中地方法院核發之101年聲搜字第1882號搜索票至「泰子龍電子遊藝場」依法實施搜索後，合法所扣得，且與本件案情具有關聯性，自有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二、三所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告等及辯護人表示意見，均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
五、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告丙○○下列經本院所引用之於警詢、偵查及原審審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，被告丙○○於本院審理時均未提出其他可供證明下列經本院所引用之於警詢、偵查及原審審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據，足認被告丙○○下列經本院所引用之於警詢、偵查及原審審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，其與事實相符者，自得為證據。
貳、關於實體認定部分：
一、訊據被告丁○○、乙○○均不否認係「泰子龍電子遊藝場」實際負責人、店長之事實，惟被告丁○○、乙○○均矢口否認有何賭博犯行，被告丁○○辯稱：伊係合法經營電玩，且店內嚴禁賭博，戊○○非伊僱請員工，伊不知道戊○○、丙○○間以代幣卡兌換現金之行為，是他們個人的行為，與伊無關云云；被告乙○○辯稱：伊至「泰子龍電子遊藝場」工作僅2個月，戊○○、丙○○間以代幣卡兌換現金之行為，是他們私下個人行為，與伊無關。至於被告戊○○、丙○○雖均坦承前揭以代幣卡兌換金錢之賭博犯行，惟辯稱：係伊等私下行為，與「泰子龍電子遊藝場」無關，丁○○、乙○○均不知情云云。
二、「泰子龍電子遊藝場」係於90年4月30日經臺中市政府核准設立，並經核發電子遊戲場業營業級別證，而於100年5月間由被告丁○○頂讓經營（被告丁○○受讓後並未辦理變更登記，依電子遊戲場業管理條例第15條規定，仍可繼續經營該電子遊戲場，僅應由行政機關依據同條例第24條規定課以行政罰鍰，尚不得以電子遊戲場業管理條例第22條之罪相繩，附此敘明），該店內擺放有電子遊戲機具供客人向櫃檯兌換代幣後把玩，客人玩畢後得將贏得之代幣帶回家中保管，或累積贏得300枚代幣向櫃檯人員兌換代幣卡，以供客人下次得持該代幣或代幣卡繼續使用，而被告丁○○、乙○○於查獲當時分別在「泰子龍電子遊藝場」擔任實際負責人、現場負責人等情，為被告丁○○、乙○○所不否認（見中市0000000000000000號卷第19至24頁、警卷二第11至17頁），且有臺中市政府電子遊戲場業營業級別證影本附卷可稽（見中市0000000000000000號卷第194頁），首堪採信。
三、按所謂「賭博」，乃以偶然之輸贏爭財物之得喪之謂，成立賭博罪與否，應以是否以供人暫時娛樂之物為前提；又刑法第266條第1項所謂「財物」，原不以金錢或物質為限，凡有經濟上價值者，均可謂為「財物」（最高法院84年度台非字第274號判決意旨可資參照）；查「泰子龍電子遊藝場」為登記有案之娛樂場所，其擺設電動機具與賭客決定輸鸁之方法，純靠運氣，不須技巧，本應以供客人暫時娛樂或消磨時間為限，若竟以高額之押注輸贏比例、可得財物之價值，使人沉迷於以小搏大、投機之方式獲取財物，洵非暫時之娛樂至明。經證人即賭客丙○○於警詢時證稱：「（泰子龍電子遊藝場所擺設之『斯洛』與『柏青哥』賭博電玩機具如何把玩？如何論輸贏？）『斯洛』賭博電玩機具最多投50枚代幣，一次可壓3枚代幣，若賭客押中777連線得711枚代幣，若押中黑BAR連線可得112枚代幣。『柏青哥』賭博電玩機具若賭客押中可得500-800枚代幣，若沒押中代幣皆由機臺咬入。」、「（你如何把玩『斯洛』與『柏青哥』賭博電玩機具？輸贏為何？如何以分數和店家兌換現金？）我進入泰子龍電子遊藝場後，就坐在『斯洛』賭博電玩機具第5號台前，之後我就拿錢1,000元給店內員工兌換代幣，再把該代幣投入賭博機台內，約20分鐘後因我輸玩了，我就再向店方人員兌換2,000元代幣，再把該代幣投入賭博機檯內，約1小時後我又輸完了，我又向店方人員兌換2,000元代幣，再把該代幣投入賭博機台內，隔一下子，該『斯洛』賭機台就開777連線贏得711枚代幣3次，共2133枚。」、「（你贏得代幣後，可以多少枚代幣兌換1張積分卡？1張積分卡兌換多少新台幣？）300枚泰子龍電子遊藝場代幣兌換1張積分卡，1張積分卡兌換1,000元。」、「（你去過該泰子龍電子遊藝場幾次？共輸贏多少？）我大約去過幾十次，我每次去幾乎都輸5,000元至10,000元左右，前後大約共輸1、20萬元左右。」等語（見中市0000000000000000號卷第73頁及反面）。則賭客若以數枚代幣押注，竟有贏得數十倍至數百倍代幣之機會，其射倖性極高，且該電子遊戲場於客人把玩電動機具結束後，如有所得之代幣，不能換取獎品，僅能將代幣帶回家下次再玩或換取寄幣卡後下次再玩等情，經證人即客人 黃冠璋 、 紀奕安 、 吳承勳 、 黃瑞生 、 陳志豪 、 張翠紅 、雷佳憲 陳明 在卷（見中市0000000000000000號卷第87、92、95、99、103、107、113頁），該代幣或代幣卡可於日後該客人前去該電子遊戲場時，視作現金兌換代幣使用，顯具經濟價值，可兌換之代幣卡，數千上萬，並無限制，亦非即時供娛樂消費之一般獎品可比，難謂供暫時娛樂之物，甚易使人受其中之射倖性所迷惑，耽於投機、僥倖、貪婪、怠惰之以運氣得喪財物行為，已構成賭博犯行。
四、又賭客丙○○可持代幣卡向「泰子龍電子遊藝場」兌換現金，有下列證據可證：
（一）證人即賭客丙○○於101年6月27日警詢中證稱：「（你在泰子龍遊藝場把玩賭博機台共兌換過幾次現金？你與今日共同被警方人員查獲之戊○○兌換過幾次現金？）約3、40次，與他換過現金約1、20次。」、「（請詳述警方查獲經過？）於101年6月27日18時50分許，我因在泰子龍電子遊藝場內把玩賭博電玩機具，以所贏之分數4,000分向泰子龍電子遊藝場內1名男性店方人員兌換積分卡4張，我再把該4張拿給店方人員戊○○，並向他說：『要換』，即表示要兌換現金，我等他確認完4張積分卡後，我就走到我們以前固定兌換現金地方泰子龍電子遊藝場側門門口，但今日我們走到泰子龍電子遊藝場側門門口， 蔡男 發現有異狀而變更兌換現金地點，我們就直接走到巷口騎樓兌換現金4,000元，警方在我們兌換完現金後就衝過來表明身分，並持法院搜索票當場查獲我與店家兌換現金之實況。」等語（見中市0000000000000000號卷第72頁反面）。
（二）證人即賭客丙○○於101年6月28日警詢中證稱：「（你於第1次警詢筆錄時向警方供稱，戊○○是該店內員工，何以見得？因何他堅稱他不是店內員工？）因我看他每天都在該店內，且我要兌換現金時也是都找他，我已向他換過現金1、20次現金了。至於他說他不是員工，我就不知道了。」、「你於第1次警詢筆錄時向警方供稱：你以4張積分卡向店方人員戊○○兌換4,000元，你是於何時、地將該4積分卡交予戊○○？他於何時、地將4,000元交給你？）我是在昨日18時45分左右，在泰子龍電子遊戲場內中間擺設輪盤機台旁將積分卡交給他的。我把積分卡交給他後，我就先行自該店側門走出店外，他即尾隨我到店外，然後他在臺中市○○路○段○○○巷與中華路口把4,000元交給我。」等語（見中市0000000000000000號卷第78頁）。
（三）證人即賭客丙○○於101年6月28日偵訊中結證：「（你所稱戊○○到隔壁巷子騎樓拿現金4,000元給你，是否實在？）實在。（你知道戊○○的本名嗎？）原本不知道，昨天作筆錄的時候才知道，以前都叫他『老仔（台語）』。
（店內員工如何稱呼戊○○？）不曉得，但以前有2、3次
聽到店員叫他『老仔』。」等語（見101年偵字第14691號卷第79頁反面）。
（四）證人即賭客丙○○於原審審理時結證：「（如何知道可以跟戊○○換？）店內在打機台的人員，有換過的跟我說的。（你在泰子龍電子遊戲場玩的時候，戊○○都在？）一半一半，有時候有在有時候不在。」、「（被查獲那天有用代幣卡跟戊○○換現金？）當天我是用4張卡片跟戊○○換4千元。（卡片是在何處給戊○○的？）在店內給的。（兌現的時候如何跟戊○○講的？）我走到戊○○的旁邊，4張卡片就拿給戊○○，他就知道了，我沒有跟他講什麼話。（提示19122號警卷第72頁反面倒數第8行丙○○的筆錄，你在警詢的時候表示，你把4張拿給戊○○，並且跟他說『要換』，等他確認以後，就走到兌換現金的地方，有何意見？）就是走到戊○○旁邊，用台語跟戊○○說『換一下』，我跟戊○○就前後走到外面去，走到巷子口，我先走。」、「（提示19122號警卷第72頁反面倒數第7行丙○○的筆錄，你在警察局說你走到以前固定換現金的地方，但是27日當天走到側門門口的時候，戊○○發現有異狀，所以更改換現金的地點，後來就走到巷口的騎樓兌換現金4千元，有何意見？）對，有再往前走。（為何要再往前走？）我跟著戊○○走的，戊○○多走了幾步路。（當天戊○○有無換現金給你？）有，換了4千元，4千元後來被警察當場查扣。」等語（見原審卷第148頁反面至149頁反面）。
（五）證人即查獲警員 陳文聰 於原審結證：「（有無在101年6月27日臺中市○區○○路0段000號的泰子龍電子遊戲場這邊來查緝？）有的。（當初為何會前往這個地方查緝？）我們事先有派員警前往查訪，我們發現有人在店的右側的巷道兌換金錢，我們有聲請搜索票。（101年6月27日當天查獲的情形如何？）應該是當天下午，詳細時間太久，我們事先埋伏，大概是下午快6點的時候，發現有2人在店旁邊的右側巷道，我們有派一組人在店旁邊的巷道埋伏，另一組是在中華路泰子龍遊戲場的對面埋伏，我們發現有2名男子從店內的右側側門出來，他們可能有發覺我們有一組在他們店的側門，他們兩個人又再走到中華路12幾巷再上去幾公尺，發現他們有拿積分卡及現金，我們上前盤查的時候，他們有拿出積分卡及現金，當場查獲。（那2人是哪2位？有無在庭？）就是在庭的戊○○及丙○○。」等語（見原審卷第145頁及反面）。
（六）綜以上情，已足證明「泰子龍電子遊藝場」可供賭客持代幣卡兌換現金，且為避人耳目，係先由佯裝成客人之戊○○收取賭客之代幣卡後，再引領賭客至適宜之兌換地點，以同於該店現金兌換代幣比例兌換現金予賭客。
五、被告丁○○、乙○○、戊○○、丙○○雖均辯稱：前揭以代幣卡兌換金錢是丙○○、戊○○私下的行為，與「泰子龍電子遊藝場」無關云云，然查：
（一）被告丙○○與戊○○間就代幣卡兌換現金比例，既同於該店現金兌換代幣比例，則被告戊○○以現金與被告丙○○兌換代幣卡此單一行為，因本質上並無轉售賺取差價獲利空間（因顯難有賭客會因為在該店遊玩，而以高於該店現金兌換代幣比例現金，而購得比在該店兌現數為低之代幣卡），是除難認屬其個人之單一行為（因屬毫無賺取利潤可能之無意義行為，亦即，被告戊○○顯不可能以與該店現金兌換代幣比例價格向客戶購入代幣卡後，再持以與該店現金兌換代幣比例價格向客戶轉售之無意義行為）外，因上開以同於該店比例價格向客戶收購代幣卡之行為本身，就收購代幣卡者而言，必須以高於購入價格（即高於店家公開之與店家兌換代幣價格）才可能獲有利潤，惟就欲兌換代幣之客人而言，除顯不可能以高於店內兌換比例價格向收購代幣卡者購買代幣卡外，如收購代幣卡者之兌換比例與該店之兌換比例相同，則客人何需向該店外之人購買該代幣卡？且亦難想像收購代幣卡者有何理由要從事此種支出成本（以本案而言，即如被告戊○○耗費自己時間在「泰子龍電子遊藝場」內流連等待客戶聯繫）但無任何獲利（因收購價格等於販賣價格）之無意義行為之理由。
是就結構推論，因該代幣卡之產生，係操作該店射悻性遊樂機所產生，且依賭客即被告丙○○係輸多贏少之事實，是以同兌換比例收購代幣卡之行為，僅有將收購行為連結至該店遊樂機下注資金，始有從中獲利可能。是依上開推論，本案被告戊○○收購代幣卡行為顯應與該店因遊戲機台下注所得相關，應堪認定。
（二）次按經營電動玩具業者，為吸引顧客上門，常有允許顧客贏得分數時，得以兌換現金，惟此種經營方式，係違法之賭博行為，業者為避免遭警方取締，無不採取巧隱晦之方式，不敢明目張膽在店內兌換現金，而選擇在店外僻靜處所兌換以掩人耳目，此為本院職務上所已知。而被告丁○○係泰子龍電子遊藝場之實際負責人、被告乙○○係泰子龍電子遊藝場之現場負責人，已如前述，再衡諸證人即員工 吳逸樺 於警詢證稱：「（於何時見過戊○○？）常常看到他，他是常客。」等語（見中市0000000000000000號卷第31頁）；證人即員工 林品洋 於警詢證稱：「（經警方提示戊○○身分證資料，你是否認識？）我認識，我於101年6月1日在泰子龍電子遊藝場上班時就認識。」等語（見同上卷第40頁）；證人即員工 黃鈺雯 於警詢證稱：
「（戊○○是否為泰子龍電子遊藝場店內常客？）是店內常客。」等語（見同上卷第49頁），被告戊○○既經常性地出現在「泰子龍電子遊藝場」內，則被告丁○○、乙○○渠等經營該電子遊藝場，自無不能查覺或聽聞客人談及被告戊○○有讓賭客以代幣卡兌換現金之情事，而依情理應有積極防堵措施，以免影響遊藝場之營收，甚至因此陷於不法而遭吊銷營利事業許可證，然該電子遊戲場卻未有任何作為，顯與常情有違，如非事先與被告戊○○已有謀議，則被告戊○○自無可能長期與該電子遊藝場之客人兌換現金而未為該電子遊藝場查覺，足徵身為「泰子龍電子遊藝場」實際負責人、現場負責人之被告丁○○、乙○○與被告戊○○間已有謀議，再觀之被告戊○○被查獲時手中持有43張代幣卡及現金將近10萬元，自難視為店內客人之私下行徑，益徵本件並非被告戊○○自行從事代幣卡兌換現金賺取價差之工作，而係該電子遊藝場業者即被告丁○○、乙○○之經營方式，亦即為免遭警方取締，遂由被告戊○○佯裝成客人在店內遊走，再適時與要兌換現金之賭客接洽後，在外交付兌換之現金甚明。
（三）至於證人即共同被告戊○○於本院審理時結證：「（101年6月27日你是否有在泰子龍店外交付4,000元給丙○○？）有。（你為什麼要給他4,000元？）因為他說當天玩得不太好，他又需要現金，他說他那邊有4張代幣卡要賣給我，那天本來不想跟他買，但後來說他那邊還有一些代幣，差不多4、50個代幣要給我吃紅，我才說好。後來我想一想就找他出去外面用4,000元跟他買了。」、「（你跟丙○○換積分卡做什麼用？）可以打台子，比較便宜，而且可以賣給人家賺點利潤。（你有賣給別人，怎麼賣？）我都用930元收購，以1,000元賣給別人。（但是你那天是用4,000元買4張？）那是他有4、50個代幣要給我吃紅，請我這次不要賺利潤，改天他會介紹客人、會給我吃紅，我只要有利潤就好，當天我也玩得不錯，贏了很多，想說沒有損失就答應給他4,000元，跟他說改天不要這樣。」等語（見本院卷第103頁、第105頁）；及證人即賭客丙○○於本院審理時結證：「（你怎麼知道可以拿卡片跟他換錢？）因為我們在遊戲場裡面玩久了，客戶之間彼此都有認識，我向其他顧客詢問，人家跟我說戊○○他也有在兌換。」、「（你跟戊○○或其他客人換的情形是怎樣？）我跟戊○○換是用一張代幣卡換950元，跟其他人換的話是930元，我跟戊○○換是因為他的價格較高。」、「（你說之前是一張卡片賣他950元，為何這次4張卡片賣他4,000元？）是因為那天我身上還有4張牌，之後我接到電話有事要先走，我拿去給戊○○的時候我跟他說：『我有事情先換一下』，我還有拿一些代幣給他，跟他說你不要把我扣掉。」等語（見本院卷第107至108頁）。上開證人戊○○、丙○○於本院審理時之證詞顯係為被告丁○○、乙○○脫罪之詞，蓋證人戊○○自警詢、偵查及原審審理時均否認有以代幣卡兌換現金予丙○○，證人丙○○自警詢、偵查及原審審理時均肯認查獲當日係以4張代幣卡兌換現金4,000元，而未敘及另以4、50個代幣與戊○○交換乙事，且查獲當日均未自戊○○、丙○○身上扣得4、50個代幣，此有臺中市政府警察局第一分局101年6月27日搜索扣押筆錄可稽（見中市0000000000000000號卷第133至136頁），是證人戊○○、丙○○於本院審理時之證詞無法為被告丁○○、乙○○有利之認定。
六、又按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。又按臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號之審查意見：「按電子遊戲場業之經營，非僅『單純擺設』電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。」，本件被告丁○○為「泰子龍電子遊藝場」之實際負責人，被告乙○○係該店店長，該遊藝場為公眾得出入之場所，公然擺放電子遊戲機檯，供不特定之賭客把玩，再由被告戊○○引賭客將贏得之代幣兌換現金。而業者既然准予賭客以代幣兌換現金，其所擺放之電子遊戲機或提供場所擺放，當無可能會在沒有把握藉此獲利或甚至有因此賠本而無利可圖下，仍決定花費資金購買、租用遊戲機檯或提供場所擺放，益徵被告丁○○、乙○○、戊○○等人確有營利之意圖。
七、綜上所述，被告丁○○、乙○○、戊○○等人上開辯解均屬事後卸責之詞，委無足取。本件事證明確，被告丁○○、乙○○、戊○○等人間，確有意圖營利供給賭博場所與圖利聚眾賭博之行為洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、被告丁○○、乙○○、戊○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪、刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪；公訴意旨就此部分雖未引用刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪之法條，惟於起訴書之犯罪事實欄已明確記載被告丁○○、乙○○、戊○○等人於「泰子龍電子遊藝場」擺設電動賭博機具與賭客對賭行為，且業經原審公訴檢察官補充論罪，本院自應加以裁判。
二、被告丁○○、乙○○、戊○○於各所參與之時間內，就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告丁○○、乙○○、戊○○等人反覆密接提供賭博場所擺放賭博性電動機具以聚集不特定賭客在公眾得出入之場所賭博財物，並利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益，顯見該等被告主觀上具有同一營利之意圖甚明，是被告丁○○、乙○○、戊○○所犯上開三罪，本質上均具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認皆係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，同為包括一罪，應僅分別成立一罪。再被告丁○○、乙○○、戊○○前開所為在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，係基於一個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之各個舉動，為一行為觸犯前開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、被告丙○○所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪。
四、撤銷改判部分：關於被告丁○○、乙○○、戊○○部分，原審據以論科，固非無見，惟查：⑴「泰子龍電子遊藝場」設置電動機具，供賭客投幣把玩，賭客若贏，可以累積代幣換取代幣卡，再以代幣卡換取現金1千元等事實，被告丁○○、乙○○、戊○○等人有前揭意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博等犯行之犯意聯絡及行為分擔，本院已列舉事證並說明如前，原審僅論以刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪，尚有未洽，檢察官此部分上訴即有理由；⑵按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之；義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者，前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限（最高法院93年度台上字第2751號判決意旨參照）。查附表一編號43至52所示之「泰子龍電子遊藝場」營收及在2樓辦公室內查扣現金，依「泰子龍電子遊藝場」之經營規模，顯然上開查扣現金均為被告丁○○經營賭博性電動玩具店所獲取之財物，而為本件共同犯罪所得之物，原審卻認定為非本案犯罪所得之物而不予宣告沒收，原審就上開部分認定事實適用法律尚有違誤。被告丁○○、乙○○、戊○○上訴否認犯罪，俱無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將此部分撤銷改判，另為適法之判決。爰審酌被告丁○○、乙○○、戊○○以領有電子遊戲場業營業級別證之名，行經營賭博性電動玩具店之實，均明知提供賭博場所聚眾賭博之違法性，自均知悉賭博助長賭風，對社會風氣及個人身心健康均有不良影響，竟仍為本案之犯行，依卷內事證被告丁○○係實際負責人、被告乙○○係現場負責人，被告戊○○係擔任在場兌換現金工作之人，渠等三人犯後均否認犯罪，於犯罪態度無法為有利之考量，兼衡被告丁○○高中畢業之智識程度、經濟狀況小康，被告乙○○高中肄業之智識程度、經濟狀況貧寒，被告戊○○高中肄業之智識程度、經濟狀況小康，是斟酌被告丁○○、乙○○、戊○○之犯罪手段、方法、本案犯罪之期間、個人分擔角色、所得利益等之一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，並就被告乙○○、戊○○部分均諭知易科罰金之折算標準。又扣案如附表一編號1、2所示之戊○○與丙○○於兌換時經警查扣之物，雖非於該店內，惟於本案功能係相當於兌換財物處，是該等扣案物均屬刑法第266條第2項之物，自均應予宣告沒收；而扣案如附表一編號3至52所示「泰子龍電子遊藝場」店內之物，分屬刑法第38條第1項第2、3款及第266條第2項之物，自均應宣告沒收【附表一編號3係在賭檯或兌換籌碼處之財物，編號32至42所示之電子遊戲機係當場供賭博器具，均依刑法第266條第2項規定沒收；編號4至31所示之物均屬被告丁○○所有，供被告丁○○、乙○○、戊○○犯本案之罪所用之物；編號43至52所示之物均屬被告丁○○所有，為被告丁○○、乙○○、戊○○犯本案之罪所得之物】，爰依共同正犯責任共同之原則，就附表一所示之物分別依上開規定，於被告丁○○、乙○○、戊○○等人主文項下宣告沒收。附表三所示之物，雖均為被告丁○○所有，然查並無積極證據足以證明與本案犯罪有關，爰均不宣告沒收，併此敘明。
五、上訴駁回部分：關於被告丙○○部分，原審本於同上見解，適用刑法第266條第1項前段、第42條第3項前段等規定，並審酌被告丙○○於本案為賭客之角色地位，始終坦承犯行之犯後態度，暨審酌被告丙○○大學肄業之智識程度、經濟狀況勉持等一切情狀，量處罰金5,000元，並諭知易服勞役之折算標準，從刑部分就如附表二編號1、2所示之物應依刑法第38條第1項第
2、3款規定及附表一編號32、33所示之物應依刑法第266條第2項規定諭知沒收，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告丙○○上訴意旨主張以代幣卡兌換現金應非賭博犯行等語，本院就如何認定其等有在公眾得出入之場所賭博之犯行，已依卷存資料說明其理由如前，被告丙○○執詞否認，並不可採，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項後段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年7月18日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官廖穗蓁【附表一】┌─┬─────────┬─────┬─────────┐│編│扣押物│數量│備註││號││││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│1│現金新臺幣│9萬9,800元│被告戊○○身上扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│2│泰子龍電子遊戲場積│43張│被告戊○○身上扣得│││分卡│││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│3│現金新臺幣│4萬800元│1樓櫃臺內證人即泰│││││子龍電子遊戲場員工│││││ 黃文慈 隨身腰包內扣│││││得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│4│會員及員工、機檯操│2本│1樓櫃臺內證人即泰│││作手冊││子龍電子遊戲場員工│││││黃文慈隨身腰包內扣│││││得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│5│泰子龍電子遊戲場空│20張│1樓櫃臺抽屜內扣得│││白會員卡│││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│6│泰子龍電子遊戲場代│145張│1樓櫃臺抽屜內扣得│││幣招待卡│││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│7│海物語、精靈機檯抄│15張│1樓櫃臺抽屜內扣得│││表單││附於警卷㈡第282頁│││││至第285頁│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│8│每日機檯抄表單│14張│1樓櫃臺抽屜內扣得│││││附於警卷㈡第286頁│││││至第291頁│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│9│6/27補幣紀錄單│22張│1樓櫃臺抽屜內扣得│││││附於警卷㈡第260頁│││││至第267頁│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│10│會員名冊│7張│1樓櫃臺抽屜內扣得│││││附於警卷㈡第269頁│││││至第275頁│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│11│會員退幣記分卡│7張│1樓櫃臺抽屜內扣得│││││附於警卷㈡第268頁│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│12│5/9精靈機檯抄表單│1張│1樓櫃臺抽屜內扣得│││││附於警卷㈡第267頁│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│13│會員登錄電腦主機、│1臺│1樓櫃臺內扣得│││螢幕│││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│14│用以計算代幣數量之│1臺│1樓櫃臺內扣得│││電子秤│││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│15│電子數幣機│1臺│1樓櫃臺內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│16│遊戲代幣│113袋│1樓櫃臺內扣得││││每袋2,000│││││枚││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│17│網路數據機│1臺│1樓櫃臺內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│18│頻寬分享器│1臺│1樓櫃臺內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│19│紅外線條碼機│1臺│1樓櫃臺內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│20│會員消費經手表│70張│2樓辦公室內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│21│機檯每日開洗分表│12張│2樓辦公室內扣得│││││附於警卷第276頁至│││││第278頁│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│22│機檯每日代幣統計表│11張│2樓辦公室內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│23│會員申請書│9張│2樓辦公室內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│24│基金明細統計表│4張│2樓辦公室內扣得│││││附於警卷㈡第243頁│││││至第246頁│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│25│機檯清冊本│3本│2樓辦公室內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│26│監視器主機│2臺│2樓辦公室內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│27│電腦主機│4臺│2樓辦公室內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│28│點鈔機│1臺│2樓辦公室內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│29│機檯開洗分報表│5張│2樓辦公室內扣得│││││附於警卷㈡第238頁│││││至第242頁│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│30│機檯鑰匙│7支│2樓辦公室內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│31│員工教戰手冊筆錄│1份│2樓辦公室內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│32│ 吉宗 柏青哥電子遊機│1臺││││（含IC主機板1張）│││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│33│ 吉宗斯洛 電子遊戲機│1臺││││（含IC主機板1張）│││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│34│遊戲機代幣│219枚││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│35│伊拉克 小瑪琍 電子遊│2臺││││戲機（均含IC板）│││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│36│滿貫大亨電子遊戲機│1臺││││（含IC板）│││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│37│5PK電子遊戲機（含│1臺││││IC板）│││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│38│捕魚電子遊戲機（均│4臺││││含IC板）│││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│39│捕魚電子遊戲機（均│6臺││││含IC板）│││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│40│行星電子遊戲機（均│6臺││││含IC板）│││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│41│SLOT電子遊戲機（均│39臺││││含IC板）│││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│42│水果盤電子遊戲機（│35臺││││均含IC板）│││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│43│6月27日早班營收牛│1個│2樓辦公室內扣得│││皮袋（紀錄時間12：│（內含現金││││25）│新臺幣5萬│││││元）││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│44│6月27日早班營收牛│1個│2樓辦公室內扣得│││皮袋（紀錄時間14：│（內含現金││││39）│新臺幣5萬│││││元）││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│45│6月27日營收（玲）│1個│2樓辦公室內扣得│││（紀錄時間03：38）│（內含現金│││││新臺幣5萬│││││元）││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│46│6月27日營收（玲）│1個│2樓辦公室內扣得│││（紀錄時間01：16）│（內含現金│││││新臺幣5萬│││││元）││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│47│現金新臺幣│8萬5,000元│2樓辦公室內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│48│現金新臺幣│6,000元│2樓辦公室內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│49│現金新臺幣│4,300元│2樓辦公室內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│50│現金新臺幣│2萬元│2樓辦公室內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│51│10元硬幣│404個│2樓辦公室內扣得│││（含硬幣盒2個）│共4,040元││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│52│現金新臺幣│7萬1,100元│2樓辦公室保險箱內│││││扣得│└─┴─────────┴─────┴─────────┘【附表二】┌─┬─────────┬─────┬─────────┐│編│扣押物│數量│備註││號││││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│1│現金新臺幣│4,000元│被告丙○○身上扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│2│被告丙○○泰子龍電│1張│被告丙○○101年6│││子遊戲場會員卡││月28日偵訊時庭呈，│││││附於本院卷證物袋│└─┴─────────┴─────┴─────────┘【附表三】┌─┬─────────┬─────┬─────────┐│編│扣押物│數量│備註││號││││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│1│硬碟│1個│2樓辦公室內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│2│員工打卡表│21張│2樓辦公室內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│3│員工輪休表│3張│2樓辦公室內扣得│││││（附於警卷㈡第279│││││頁至第281頁）│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│4│打卡鐘│1臺│2樓辦公室內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│5│2樓辦公室門鎖感應│1支│2樓辦公室內扣得│││鑰匙│││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│6│置放保險箱之木櫃鑰│6支│2樓辦公室內扣得│││匙│││├─┼─────────┼─────┼─────────┤│7│硬幣碟│1個│2樓辦公室內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│8│硬碟│2個│2樓辦公室內扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│9│客人切結書│15張│2樓辦公室內扣得│││││附於警卷㈡247頁至│││││第261頁│└─┴─────────┴─────┴─────────┘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴成育中華民國102年7月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。