裁判字號：臺灣臺中地方法院106年侵訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國106年10月11日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度侵訴字第33號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王景輝選任辯護人江政峰律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17192號），本院判決如下：
主文甲○○犯乘機猥褻罪，處有期徒刑拾月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、甲○○於民國105年3月間，透過網路線上遊戲認識乙○（警詢及偵查代號0000－000000，真實姓名年籍詳如本院保密卷之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表所載）。乙○因患有中度智能障礙、注意力障礙過動症及自閉症，因而領有多重障礙證明之中華民國身心礙障手冊。甲○○認識乙○過程互動中，應可明知乙○之理解及表達能力均不佳，明顯與常人有異，為中度智能障礙之人，欠缺對通常事務、男女感情之理解能力，若他人對其為猥褻行為，不知抗拒之程度，認有機可趁，於105年4月19日上午7時許，至乙○住處附近圖書館與其依約見面，渠等於同日上午8時許搭乘計程車至臺中火車站，並在臺中火車站附近買飲料及吃早餐，迨於同日上午9時18分，甲○○以想睡覺為由，邀請乙○前往位在臺中市○區○○路0段000號 瑞君 商務旅館11樓之223號房間休息，甲○○於睡醒後，於同日下午某時許，基於乘機猥褻之接續犯意，擁抱及親吻乙○，並脫去乙○之衣物，僅剩內衣、內褲後，要求乙○以雙手按摩其陰莖，直到射精為止。嗣於同日下午15時許，與乙○離開上旅館，先後前往新時代購物中心吃飯，及至臺中市○○路吃冰後，於同日19時許返回上開旅館房間，再次擁抱及親吻乙○，脫去乙○之衣物，只剩內褲後，要求乙○以雙手按摩其陰莖，直到射精為止。嗣於同日晚上21時許，渠等退房離開前揭旅館，甲○○陪同乙○等公車，由乙○自行搭車返家，甲○○則搭火車轉乘高鐵返家。
二、案經乙○訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條、第12條定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條，亦定有明文。依前揭規定，本案判決書於當事人欄、犯罪事實欄及理由欄內關於被害人即告訴人乙○、告訴人之父（代號0000－000000A）即乙○之父等人，均僅記載渠等代號，合先敘明。
貳、證據能力之說明
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4之規定，然檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序及審理時（見本院卷第49頁反面、第122頁至第123頁）均同意作為證據使用，且未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序、審理程序時（見警卷第1頁至第5頁、偵卷第11頁至第12頁、本院卷第46頁、第124頁反面）均坦承不諱，核與證人即被害人乙○於本院審理時所證述：其與被告相約見面，因而於當日上9時18分左右，前往瑞君商務旅館休息，期間曾與被告離開瑞君商務旅館外出吃東西後，於同日19時許再度返回瑞君商務旅館休息。被告要求其按摩被告尿尿的地方。其有看白色的東西等節（見本院卷第76頁反面至第78頁、第83頁反面至第8頁）大致相符，並經鑑定證人丁○○於本院審理時所證述：（『請求提示本院保密卷第35頁至第37頁鑑定報告』請先就鑑定意見中所提到之乙○智商程度、表述能力陳述乙○現在的智商程度為何？）以這次鑑定的結果，她是符合她先前的中度智能障礙的程度，心智年齡的部份，她雖然現在實際上是22歲，她的心智年齡約在6到7歲兒童的狀況。表述能力的話，除了受到中度智能障礙的影響，再加上她是多重精神障礙者，她同時有自閉症跟注意力障礙過動症，所以她在表述能力的部份會受到她的認知能力和注意力不集中以及會模仿他人說話的部份，表述能力會常常困難準確表達自己的意見，會有答非所問的現象。（就你接觸過鑑定這次，乙○本身是否知道說謊及說實話的意思？）她應該沒辦法無法理解，有時候緊張的時候，她就會急著趕快要給一個答案，那她就會說出我們可能聽了之後她感覺到我們比較不會責備的話，那聽起來就不見得跟事實可以符合。（另外方才法院有問到乙○在回家之後到報警這段期間有沒有洗澡，對於期間的特定她是否能夠理解？）她完全沒有辦法理解，在我們做鑑定的時候，還有剛才一直觀察下來她完全不知道時間的概念。（乙○是否瞭解性侵害的意思？）不了解。（乙○方才有提到白白的東西、被告用下體插入，像這樣的描述，是否可以判斷是事實或被其他事情所影響，或是有別人告知她？）插入的部分我不是很確定，但是白白的東西、下體的形狀等比較客觀的事情，是可以信任的。只是那個動作，她在描述的過程應該是有困難的，就兩人的互動，有困難，但是對客觀的情況應可信。（偵查筆錄可以看出乙○說法前後不一致，為何會出現前後不一的情況？）可能她聽不懂在問什麼，或是問久了她會累就會亂回答。（『請求提示他字卷第14頁至第17頁乙○偵訊筆錄』請說明這份筆錄比較可信的地方在哪裡？）第14頁至第17頁的部份，去百貨公司的部份，時間應該不可信。衣服是誰脫下來這也很難確定，她很容易受引導，所以應該人家叫她脫也會脫，所以不確定她到底想不想脫，不過她很害怕，這應該是可信的。還有她不喜歡、不願意的部份，是可信的。有吃飯的這個部份也是可信的。射精的部份就有點疑慮了，因為她好像不知道射精是什麼意思。（你在看完這份筆錄後，比較你訪談乙○的過程中，她對於案情的描述與這份筆錄有沒有落差？）如果是就有下體的部分有露出來，或是有看到男性下體出現白白部分，還有她不喜歡這整個過程的部分都是差不多，另外關於時間點、還有就是彼此互動的過程，這個部分每次問，乙○講的都不太一樣。（綜合判斷，乙○第一次證詞、你訪談的過程、筆錄等，可信的部分？）他們有在新時代那邊有碰面，然後碰面之後有去旅館，去旅館之後有脫衣服，脫完衣服之後男性的生殖器有生理反應有射出白白的東西，那個案是不喜歡這整個過程的，可是她不知道怎麼去表示她不喜歡的感覺，還有她跟她同年齡的女性相比，她無法表示她對於這個東西的認知與拒絕。）（據社工說乙○對她不喜歡的東西會講出來，但是你方才的證詞是乙○對她不喜歡的事情可能不會表達，對於乙○個人表現或是社工所說的與你觀察的結果是否有矛盾的情形？）我講的是乙○的表達能力有困難。（鑑定報告中有無反抗能力的依據是什麼？鑑定結果稱乙○有不能且不知抗拒之情形這部份的依據為何？）依據乙○對整個過程的描述，她的感覺是不喜歡，可是她卻沒有辦法表達出她不喜歡的狀況，或是去拒絕，尤其是針對性方面。（乙○反抗能力較為不足的問題？）因為她是智能障礙的患者，所以她會很容易有那種被引導性，可能她不喜歡，但因為她認知比較貧乏的狀況，她不知道怎麼去表達她不喜歡的部份，所以常常都會是在事件發生之後，尤其關於性行為這方面，發生之後，她才會說她不喜歡的情形。可是在發生的當下有可能受限於她的思考貧乏的部份，加上她可能還會害怕她不這麼做的話，會不會有什麼事情發生，所以她不曉得這件事情她要怎麼去拒絕。（就本案發生時，乙○她是否有能力抵抗，或明白表示拒絕的能力？）我認為她沒有這個能力。（既然乙○可能會有陳述與事實不符的情形或者是有前後不一致的情況，那你剛才是如何判斷乙○作證可信度的地方？）我是看她對於一些比較客觀的事實的說法，還有當我們用比較簡單的問句說法，她不會有前後不一的部分。（『提示警卷第2頁至第3頁被告警詢筆錄』如果依照被告在警訊中敘述本案發生的經過，被告稱他有請乙○自己脫衣服，實際上乙○脫到僅剩下內褲，被告有要求乙○幫他按摩性器官，俗稱打手槍，被告也有射精，一次在早上，一次在晚上。依照你對乙○的鑑定，你有敘述到一點，乙○可以辨識是否被人碰觸的能力，受限於認知、描述經驗、事實、詞語能力不佳，會出現誤用、模仿或因而攔截別人的問題、或是因為僵化式的思考模式而出現困難準確表達己意、答非所問的現象，依照她這樣的精神鑑定，乙○是否可能把幫被告打手槍的狀況，誤為描述有插入下體的情形？）有可能。（有關於是否有性器官插入，乙○是否有能力敘述？）我覺得這個對她來說有困難。（『提示醫院保密卷第21頁至第22頁乙○性侵害驗傷診斷證明書）乙○在案發後兩天去報案，雖然乙○有處女膜有三個地方有裂傷，就此部分未標明新傷或舊傷，是否可能在105年4月19日之前就形成？）我沒有辦法判斷，上面沒有寫，這不是我的專業範圍。（就此診斷證明書來看，這個傷是否可能是在105年4月19日之前形成的？）我只能說有可能，因為上面沒有寫是新的還是舊的。（是否有可能非本案被告插入性器官所造成？）也有可能。（就本案來講，你在庭聽到，還有與乙○諮商過程中，及相關書證，你是否會認為被告有將他的性器官插入乙○的性器官裡，還是相信被告說是乙○有幫他按摩、射精的情形？）我會比較相信被告的說法，但是乙○是否是自願的有疑義。（乙○與被告一起到「瑞君商務旅館」休息，依照櫃檯接待小姐說，乙○進去的時候是很從容，在櫃檯四處走動，還有傻笑，依照這樣的說法，依照你的專業，乙○進去裡面幫被告按摩性器官，可以判斷乙○是出於自願還是非自願的？）因為智能障礙者很容易受到引導，這種情形還蠻常見的，就是說她可能很從容的進去，可是她到底自願或不自願她沒辦法表達，因為剛才也有提到說他可能之前有送她一個小白兔的玩偶或是他們也有吃東西之類的，智能障礙者本來就很容易受引導。（離開旅館時，乙○的表情也非常正常，還是很難判斷中間過程的情況如何？）是等節大致吻合，及經證人即丙○○○○、證人即瑞君商務旅館之櫃台服務人員 黃靖雅 、證人即乙○之父分別於警詢、偵查及本院審理時證述（見偵卷第23頁至第24頁、本院卷第73頁至第95頁反面、警卷第頁至第7頁、第9頁至第12頁反面、偵卷第17頁正反面）甚詳。
再者告訴人經醫院進行精神鑑定結果：綜合乙○之個人史、生活史、疾病史、案件部分、目前身體狀況、精神狀況檢查、心理測驗結果、以及臨床症狀及對於案件相關詢問結果，乙○於案發期間之表現與其目前以及之前之日常精神狀況相對穩定之表現相近。本院推估乙○目前：⑴智商程度：乙○目前屬中度智能障礙，其心智年齡約在6至7歲。⑵表述能力：乙○可正確辨識是否被他人觸碰身體各部位之能力，然受限於認知功能，乙○在描述經驗或事務時會因詞彙能力不佳而出現誤用或模仿使用之可能，亦會因困難正確理解他人問題，以及僵化之思考和行為模式，而出現困難準確表達己意或答非所問之現象。⑶有無反抗能力（是否有不能或不知抗拒之情形）：受限於上述之智能缺損與認知障礙，乙○有不能且不知抗拒之情形。⑷是否知悉性行為後所可能產生之後果：跟同年齡女性相較，無法知悉性行為後所可能產生之後果，其對於性侵害相關之說詞多表面或仿說，無法排除有被引導之可能等節，亦有中國醫藥大學附設醫院105年9月22日院精字第1050012278號函及檢附之乙○精神鑑定報告書（見偵卷第14之1頁至第14之2頁、本院保密卷第35頁至第37頁）各1份在參可稽。此外，復有內政部警政署刑事警察局105年6月7日刑生字第1050040561號鑑定書（見警卷第19頁至第20頁）、乙○之身心障礙證明影本（見本院保密卷第15頁）、衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見本院保密卷第21頁至第23頁）各1份、被告提出之照片4張（見本院保密卷第24頁至第25頁）、瑞君商務旅館照片4張（見本院保密卷第26頁正反面）、瑞君商務旅館監視器翻拍照片8張（見本院保密卷第27頁至第28頁反面）、乙○手機內「 夏洛克 」臉書頁面翻拍照片4張（見本院保密卷第29頁正反面）、被告提出之照片8張（見本院卷第39頁至第42頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪與第225條第
1項乘機性交罪，其被害客體均為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，兩者主要之區別在於犯罪行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成為其判別之標準。設若被害人不能抗拒之原因，為犯罪行為人以詐術以外其他違反其意願之方法所故意造成者，應成立強制性交罪；如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於犯罪行為人所為，僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，犯罪行為人利用被害人囿於本身因素所造成不知或難以擷取意願之狀態下而為性交者，則依乘機性交罪論處（最高法院102年度台上字第5128號判決意旨參照，另最高法院104年度臺上字第538號判決略以：刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪與第225條第1項乘機性交罪，其行為客體均為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，兩者主要之區別在於犯罪行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成為其判別之標準。倘若被害人不能抗拒之原因，為犯罪行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法所故意造成者，應成立強制性交罪；如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於犯罪行為人所為，僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，犯罪行為人利用被害人囿於本身因素所造成不知或難以表達意願之狀態下而為性交者，則依乘機性交罪論處等語，亦同此見解）。
㈡、查被告對於乙○係中度智能障礙之人，欠缺對通常事務、男女感情之理解能力，若他人對其為猥褻行為，不知如何抗拒，被告竟乘趁機此情況，以前揭方式，對乙○為上述猥褻行為，是核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。
㈢、被告基於單一決意，於上述時間，在同一地點，先後擁抱及親吻乙○，並脫去乙○之衣物，僅剩內衣、內褲或內褲後，要求乙○以雙手按摩其陰莖，直到射精為止等方式猥褻乙○，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，應論以接續犯一罪。
㈣、公訴意旨雖以被告明知告訴人係屬中度智能障礙，缺乏一般人對於性交之正常理解能力，於105年4月19日上午9時許，在上述瑞君商務旅館房間，不顧告訴人表示不要，違反其之意願，脫去告訴人之洋裝及內褲，撫摸告訴人之胸部及下體，並強行以其陰莖插入告訴人之陰道及肛門，對告訴人為強制性交行為得逞1次，因認被告所為係犯刑法第222條第
1項第3款之對心智缺陷人犯強制性交罪嫌。然依告訴人乙○於偵查及本院審理時所證述被害之犯罪情節，有明顯前不一，且告訴人為中度智能障礙之人，對案發過程，因其描述經驗或事務時會因詞彙能力不佳而出現誤用或模仿使用之可能，亦會因難以正確理解他人問題，以及僵化之思考和行為模式，而出現無法正確表達己意或答非所問之現象；且與同年齡女性相較，告訴人無法知悉性行為後所可能產生之後果，其對於性侵害相關之說詞多表面或仿說，無法排除有被引導之可能等情形，故無法認定被告係以強暴、脅迫等違反告訴人意願之方式對之為性侵或猥褻行為等情存在，已詳如前述。是被告前開所為即無從以刑法第222條第1項第3款對身心障礙之人犯加重強制性交罪相繩。又按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。查刑法第225條第2項乘機猥褻罪、刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪，其被害客體均為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，兩者主要之區別在於犯罪行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，行為結果為猥褻或性交而有別，二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，應認為具有同一性。本院認被告上開犯行，檢察官所引起訴應適用之法條，尚未允洽，爰依法變更起訴法條為論以刑法第225條第2項之罪，且踐行刑事訴訟法第95條告知義務，及予之辯論之機會，不致對當事人造成突襲，既無礙於被告防禦權之行使，復可避免就一個社會事實，不斷進行刑事程序之弊，而符合訴訟經濟之要求，自得於以審理，附此敘明。
㈤、檢察官起訴犯罪事實雖未敘及被告於同日19時許，返回上開旅館房間，以前揭方式，乘機對告訴人猥褻行為之犯罪事實，然此部分犯罪事實與被告初次乘機對告訴人為上述猥褻行為之犯罪事實間，具有接續犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院應併予審理。
㈥、爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行良好，其明知告訴人乙○之理解及表達能力均不佳，明顯與常人有異，為中度智能障礙之人，欠缺對通常事務、男女感情之理解能力，竟未能控制性慾，乘機對告訴人為上述猥褻行為，對告訴人之身心造成難以抹滅之傷害，所為誠屬可議，惟念被告犯後坦承犯行，並與告訴人達成調解，已賠償告訴人新臺幣15萬元，有本院
106年度中司調字第1228號調解程序筆錄及中國信託匯款申請書各1份在卷（見本院卷第53頁正反面、第55頁）可憑，及被告受過高職畢業之教育程度、曾從事加油站販賣物品工作，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦、本院審酌前情，並斟酌被告自始至終均坦認犯行，確有悔悟之意，被告前無犯罪紀錄，素行良好，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告為性慾左右，一時失慮觸犯刑典，經此偵、審程序之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，且告訴人之父親於本院審理時表示同意法院給予被告緩刑之宣告等語（見本院卷第125頁反面），故本院以為對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，用啟自新。又被告所犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，於受緩刑宣告時，依刑法第93條第1項第1款規定，應命於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第2項、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國106年10月11日
刑事第三庭審判長法官高思大
法官丁智慧法官楊萬益得上訴。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪翊薰中華民國106年10月11日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。