臺灣高雄地方法院95年度訴字第4540號刑事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院95年訴字第4540號刑事判決

裁判日期：民國96年07月31日

裁判案由：妨害風化

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第4540號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○
甲○○上二人共同連立堅律師選任辯護人 李淑欣 律師被告庚○○選任辯護人 蘇琬婷 律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第20828號），本院判決如下：
主文丁○○犯圖利容留性交罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案電梯磁卡壹張、無線電對講機參台，均沒收。
庚○○犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案電梯磁卡壹張、無線電對講機參台，均沒收。
甲○○犯圖利容留性交罪，處有期徒刑參月，減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案電梯磁卡壹張、無線電對講機參台，均沒收。
事實
一、庚○○於民國93年間因違反電子遊戲場業管理條例案件，經台灣台南地方法院以93年度簡字第1682號判處有期徒刑5月確定，於93年11月30日易科罰金徒刑執行完畢。庚○○於95年6月間以自己名義頂下址設於高雄市○○區○○路○○○號2-3樓「活力九九美容名坊」之營利事業登記證，擔任該店之負責人，另由丁○○出面向辛○○（另為不起訴處分）以每月新台幣（下同）5千元之報酬，借用辛○○另於上址1樓所申辦之營利事業登記證（營利事業登記證名稱：享春天美容養生館），而於上址經營「 伊莎思嵐 美容坊」，由庚○○擔任負責人，丁○○則擔任現場經理，負責人員面試、聘僱、支薪、引領男客等工作，且由丁○○以每月1萬8千元之報酬僱用甲○○控制店內進出管制、電梯控制及引領男客上樓，及僱用不知情之壬○○、癸○○（另為不起訴處分）擔任店內清潔之工作。庚○○、丁○○、甲○○三人共同基於意圖使女子與他人為猥褻或性交之行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，在上址容留及媒介已滿18歲之女美容師與不特定男客在上址包廂內為猥褻及性交行為。其方式為：由女美容師為男客按摩全身及生殖器，並以手撫摸生殖器為猥褻之行為或口交之性交行為（俗稱半套），收費方式為每40分鐘1千6百元，收得款項統交丁○○處理，店內女美容師則支領月薪1萬8千元，三人藉此方式以營利。嗣於95年8月
5日20時40分許，為警持本院核發之搜索票（95年度聲搜字第1936號）至上址搜索，查獲如附表所示之女美容師與男客正進行半套性交易，並當場扣得現金11萬4千4百元、95年
8月5日營業日報表4張、女美容師進入包廂服務次數表1張、包廂結帳單71張、現金收入傳票1張、發票2張、支出證明單1張、無線電對講機2台、已使用過之保險套2個、未使用之保險套1個、考勤表4張、顧客進入包廂時間表1張，並在甲○○身上扣得無線電對講機1台、電梯磁卡1張，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查證人壬○○、癸○○、己○○、丙○○、戊○○、辛○○於警詢及偵查中之陳述，證人子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○、未○○於警詢中之陳述，均為被告丁○○、庚○○、甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，被告丁○○於警詢及偵查中之供述，對被告庚○○、甲○○而言，被告庚○○於警詢及偵查中之供述，對被告丁○○、甲○○而言，被告甲○○於警詢及偵查中之供述，對被告庚○○、丁○○而言，亦為被告以外之人於審判外之言詞陳述，卷附高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢查紀錄表、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、報紙廣告剪紙、財產歸戶資料、勘驗筆錄各1份、高雄市政府營利事業登記證2張，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，均屬於傳聞證據，惟檢察官及被告丁○○、庚○○、甲○○與其等之辯護人於本院審判程序均未對於上開證據爭執證據能力並同意引為證據，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據，而有證據能力。
㈡照片35張，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情
形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造之情形，自有證據能力。
二、實體部分：㈠上揭事實，業據被告丁○○、甲○○於本院審理中坦承不諱
，核與證人即男客己○○、丙○○、戊○○於警詢、偵查及本院審理中所證述有關渠等至該處由被告丁○○或被告甲○○接待後，與店內女美容師至包廂進行俗稱「打手槍」之猥褻行為或口交之性交行為等半套性交易等情大致相符，並有高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢查紀錄表、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、高雄市政府營利事業登記證2張在卷可佐，復有上揭無線電對講機3台、已使用過之保險套2個、未使用之保險套1個、電梯磁卡1張等扣押物品扣案可憑，被告丁○○、甲○○之任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
㈡次按，被告庚○○固不否認擔任設於上址2-3樓所申辦之「
活力九九美容名坊」營利事業登記證之負責人，並為「伊莎思嵐美容坊」之負責人，惟矢口否認有何意圖使女子與他人為猥褻或性交而媒介、容留以營利之行為。辯稱：因伊本身另有工作，故伊僅係單純出資，該美容坊的營運都是委由被告丁○○處理，伊很少至店內，並不知情店內有涉及半套性交易之情云云。經查：
被告庚○○於警詢中供稱：伊自95年6月19日開設經營「伊莎思嵐美容坊」，登記名稱是「活力九九美容名坊」，經營美容美髮業，員工甲○○、壬○○、癸○○均係被告丁○○所雇用，伊交給被告丁○○全權處理，被告丁○○再將營收交給伊等語（95年度偵字第26345號卷第5、6頁）、偵查中供稱：現場都是被告丁○○處理，包括會計、員工、小姐都是他雇用，公司會計是何人伊不清楚，伊平時無業，只是經營「伊莎思嵐美容坊」，伊等有很多位股東，出資確切數字伊不能告訴檢察官，股東有被告丁○○、詳細股東名字伊都不知道，但伊都叫他們「小王」、「 小陳 」，至於有幾人伊不清楚，伊都透過被告丁○○處理，全部股東的出資款約
1百萬元是經由被告丁○○交給伊，伊知道1樓是1個月5千元跟辛○○租他的牌照，伊出資1百萬元，錢是由家裡房間拿出來的，伊沒有存銀行等語（95年度偵字第20828號卷第52至54頁）、復稱：伊出資2百萬元，被告丁○○出50萬元，還有其他股東但金額不多等語（同上卷第63頁）、於本院準備程序期日中供稱：「伊莎思嵐美容坊」是伊頂下來的，除被告丁○○還有其他合夥人，伊等並未寫合夥契約，95年6月，伊去盤的時候，下面1樓沒有在營業，是伊去談盤讓的內容，伊等是1、2、3樓一起談，房東跟業者是2個人，伊等先跟房東談，牌照歸牌照，本來辛○○要做，等伊接手時，才告訴伊1樓是另一個的，所以辛○○牌照才用租的，伊自己本身還有工作，有開幾家超商，都是出資而已，並沒有固定在哪個地方上班，公司的營運都是被告丁○○在管理，伊很少管，都委託被告丁○○處理，伊是最大的股東，被告丁○○出資最少，所以要勞力出資，被告丁○○一個月2萬或是2萬3千元，伊忘記了，管理及應徵都是被告丁○○在管，伊去店的時間不一定，被告丁○○說他對這行很熟悉，請伊跟他一起做，伊認識被告丁○○約3年多等語（本院卷第50、51頁）、本院審理中供稱：伊在投資本案之前在茄萣鄉開超商，但是忘記名字，現在已經歇業，伊在大豐路也有開超商，招牌叫二姊夫超商，也歇業了，伊開超商收入不錯，一年獲利大約2、3百萬元，伊並未登記在自己名下，伊的積蓄都放在家裡，沒有跟銀行往來，因為伊之前有
1張信用卡被強制停卡，伊欠銀行多少錢，伊已經忘記了，伊經營「伊莎思嵐美容坊」是出資而已，伊請被告丁○○處理，被告丁○○跟伊報告賺錢與否，其他事情，伊不會去管，伊在95年間有經營好幾家超商，在台南也有，但都不是登記在伊名下等語（本院卷第168至170頁），被告庚○○就其投資金額、投資期間有無其他工作各節前後所述歧異不一，而被告庚○○雖於本院審理中解釋其前後所述之投資款不同之原因係：於偵查前一日伊有喝酒，投宿在旅館，醒來時已經睡過頭，當天伊精神狀況不好，忘記伊上次講的話等語（本院卷第167頁），惟個人出資之投資款乃屬一定，且此攸關自身投資股份、分紅之權益，衡情自會熟記自己之投資款項及股份若干，殆無前後供述投資款差距高達1百萬元之理，且被告庚○○與人合夥投資，竟無法供出合夥股東之姓名及個人之投資比例，更違反經驗、論理法則，再以被告庚○○所供稱「忘記伊上次講的話」之言，更啟人疑竇，其是否係因虛捏供詞後忘記原先講述內容以致有前後不同之差異，否則投資之情若為屬實，被告庚○○豈會因精神不好或忘記上次講的話，即誤記自己實際投資款項，甚至連所述被告丁○○之投資款亦高達40萬元之差距（被告庚○○於偵查中供稱被告丁○○出資50萬元，被告丁○○則於本院審理中自稱出資10萬元）。況被告庚○○若果有經營超商而可一年獲利2、3百萬元，以此高經濟收入，豈會無法支付1張信用卡之消費款項而遭強制停卡，致其事後均未與銀行出入往來？且被告庚○○縱因遭強制停卡而損及其經濟信用，亦可借用其家人名義與金融機構出入往來，此亦為一般商業金融交易上常見之情況，被告庚○○未為此，卻將積蓄全部存置家中，嗣再提出1百萬元現金投資本案，實有違社會常理，難以採信，是被告庚○○是否確有投資「伊莎思嵐美容坊」實非無疑。又被告丁○○於本院審理中結證稱：本件伊與被告庚○○當初合夥是要做美容護膚，並無合夥書面契約，本件伊出10萬元，被告庚○○出資1百萬元，沒有事先約定如何分紅，1樓之營利事業登記證是伊去談的，2、3樓執照也是伊去處理，工作人員、小姐都是伊負責應徵，被告庚○○投資之1百萬元是開票的，被告庚○○有問過營業狀況，伊說不好，被告庚○○說不好就收一收，他也沒有跟伊要投資的1百萬元，伊跟被告庚○○是在4、5年前打牌認識的等語（本院卷第107、108、116、118頁），所述與被告庚○○認識之時間、被告庚○○出資之方式及該店執照出面洽談人員各節均與被告庚○○上開所述互相矛盾，且被告丁○○雖於本院詢問其為何找被告庚○○共同合夥時，供稱係因被告庚○○有開超商，然經本院再詰問其超商開設位置，被告丁○○卻即改稱忘記了，已收起來了等語（本院卷第118頁），與被告庚○○無法提供實際經營超商之地點、名稱等情如出一轍。是以被告庚○○自稱投資1百萬元，卻無法詳細提出各出資股東姓名與個人之投資金額為何，且無任何分紅之比例約定，亦對「伊莎思嵐美容坊」之經營內容、方式完全漠不關心，與一般商業經營者對自身經營之事業、合夥之股東應有確切之瞭解，並關心投資事業營運狀況之情顯然有別，佐以「伊莎思嵐美容坊」營業執照之處理事宜，及店內員工、小姐之應徵、管理事宜等情均由被告丁○○負責等情觀之，被告庚○○實際上並未出資「伊莎思嵐美容坊」，而係擔任該店名義上之負責人，該美容坊之實際負責人應為被告丁○○之事實，應堪認定。再一般正常之成年人均得擔任商號負責人，並無特殊限制，被告丁○○實際經營「伊莎思嵐美容坊」，卻不擔任商號之負責人，而由被告庚○○登記為商號負責人，此行徑已值可議，而被告庚○○為思慮成熟之成年人，其並自承經營多家超商並擔任其姐姐經營之澎湖人蛋黃麵商號之負責人（本院卷第168頁），顯非毫無社會及商業經驗之人，並亦熟知擔任商號負責人在法律上所應承擔之責任，衡情自無未經查證或在不知營業內容之情況下，即任意同意擔任「伊莎思嵐美容坊」負責人之理，佐以被告庚○○於偵查中可立即明確供稱上址1樓是1個月5千元跟辛○○租牌照等語（95年度偵字第20828號卷第53頁），證人辛○○並於偵查中結證稱：曾見過被告庚○○與被告丁○○一起來等語（同上頁），顯見被告庚○○於出名擔任名義上負責人之同時，對於該店之經營方式亦有所涉入，參酌其飾詞隱匿前揭未實際投資之行為，被告丁○○亦加以迴護等情，苟被告庚○○僅係掛名負責人，其等供出實情即可，何需大費周章加以杜撰設詞狡辯，準此以觀，被告庚○○自無不知該美容坊實際上乃媒介、容留女子與他人為猥褻或性交行為之場所之理，被告庚○○上開所辯，及被告丁○○辯稱被告庚○○不知營業內容云云，分屬卸責及迴護之詞，均無足採信。本案事證明確，被告庚○○上開犯行堪以認定，應依法論科。
㈢按88年4月21日修正之刑法第231條第1項關於意圖使男女與
他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利之罪，已將性交與猥褻之行為，同列為單一罪名中之行為態樣，與修正前刑法第231條第1項、第2項將姦淫及猥褻之行為，分別列為不同罪名之行為態樣不同。原判決認本件上訴人等之常業行為（所容留之女子非只一人，男客非同一、性交及猥褻之行為對象不同），兼有意圖使女子為性交及猥褻之行為，而容留以營利為常業，將性交及猥褻行為均認為係所犯單一罪名中之不同行為態樣，並無吸收關係，於法並無不合，最高法院92年台上字第3342號判決意旨可參。又刑法第23
1條第1項所謂之容留，係指收容留置，意即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間仲介之意，亦有最高法院91年度台上字第4431號判決意旨、91年度台上字第4374號判決意旨足資參照。核被告丁○○、庚○○、甲○○所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利及同條項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介、容留以營利罪。被告丁○○、庚○○、甲○○媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○、庚○○、甲○○就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又男客己○○、丙○○、戊○○係同時前往「伊莎思嵐美容坊」消費，且由被告丁○○、甲○○同時媒介、容留如附表所示之女美容師辰○○、巳○○、午○分別與彼等為如附表所示之猥褻或性交之行為，嗣同時為警臨檢查獲，故本院僅能認定被告丁○○、甲○○之媒介、容留行為，係同時無分先後為之，其以一行為同時觸犯二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪處斷。再被告庚○○因違反電子遊戲場業管理條例案件，經台灣台南地方法院以93年度簡字第1682號判處有期徒刑5月確定，於93年11月30日易科罰金徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。本院爰審酌被告丁○○、庚○○、甲○○年輕體壯，不事正職，竟容留、媒介他人從事性交易以營利，敗壞社會善良風氣，且被告庚○○犯後復飾詞卸責，未見悔意，而檢察官固具體求處被告丁○○有期徒刑1年，被告甲○○有期徒刑6月之刑度，惟念及被告丁○○、甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可佐，且其等2人於本院審理中已坦承犯行，態度尚可，並被告甲○○受僱於被告丁○○，犯罪情節較為輕微，被告庚○○為「伊莎思嵐美容坊」之負責人，被告丁○○則主導經營該美容坊，並渠等之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，本院認就被告丁○○、甲○○部分，檢察官所求處之刑度尚嫌過重，爰分別量處如主文所示之刑。又本案被告3人犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪非屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條所定不得予以減刑之罪，應減其宣告刑二分之一，而犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金之折算標準，中華民國96年罪犯減刑條例第9條亦定有明文，故斟酌被告丁○○為國中肄業、家境小康，被告庚○○為高中肄業、家境小康，被告甲○○為高中畢業、家境勉持等情，分別併諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。扣案之無線電對講機3臺、電梯磁卡1張，均為被告丁○○所有，且供本案犯罪使用，業據被告丁○○供明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之，且基於共犯責任共同原理，於被告庚○○、甲○○宣告刑項下，併予宣告沒收；至扣案之現金11萬4千4百元、95年8月5日營業日報表4張、女美容師進入包廂服務次數表1張、包廂結帳單71張、現金收入傳票1張、支出證明單1張、考勤表4張、顧客進入包廂時間表1張，雖係被告丁○○所有，惟並無證據足認係供作本件容留、媒介猥褻等犯罪所用或預備之物，亦無證據足認係因犯罪所得之物，已使用過之保險套2個、未使用之保險套1個，被告丁○○供稱為店內女美容師自行提供，並非其所有，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第231條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第
1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項、第9條，刑法施行法第1條之1規定，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第十六庭審判長法官黃惠玲
法官黃苙荌法官郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月31日
書記官陳素徵附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表：
┌────────┬────┬───┬───┬─────┐│交易時間│交易地點│美容師│男客│行為│├────────┼────┼───┼───┼─────┤│95年8月5日20時許│302室│辰○○│己○○│口交│├────────┼────┼───┼───┼─────┤│95年8月5日20時許│303室│午○│戊○○│打手槍│├────────┼────┼───┼───┼─────┤│95年8月5日20時許│308室│巳○○│丙○○│口交│└────────┴────┴───┴───┴─────┘