臺灣高等法院107年度上訴字第1245號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1245號刑事判決

裁判日期：民國107年07月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1245號上訴人即被告 江志強 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
7年度審訴字第93號，中華民國107年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第8276號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江志強施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零壹零肆公克）、盛裝上開毒品之包裝袋壹個，均沒收銷燬。
犯罪事實江志強前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有
繼續施用毒品之傾向，再經法院號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，又因於停止戒治期間違反保護管束情節重大，經法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年2月19日強制戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以89年度戒毒偵字第137號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經檢察官聲請強制戒治及起訴，起訴部分則經原審法院以90年度訴字第504號判處有期徒刑7月確定；又因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第1260號、判處有期徒刑8月確定。復又有多次施用毒品案件，經法院判刑確定。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於
106年9月7日14時許，在新北市三重區堤防某處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於翌（8）日13時10分許，行經新北市○○區○○路2段與芳洲路口遇警攔查時，在其施用第一級毒品犯行被發覺前，主動向警坦承上開施用毒品犯行，並同意警方搜索，經警在其背包內扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.0135公克），並經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。
案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳
述（含書面供述），檢察官、被告於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論時表示證據能力之意見如本院準備程序所載，於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告江志強迭於警詢、偵查、原
審及本院坦承不諱，且被告為警查獲當日採集之尿液經送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北106年9月25日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：I0000000）在卷可按（毒偵卷第20、51頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院106年10月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（毒偵卷第8至13、50頁）。依上，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。查觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第
一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決意旨參照）。查被告有犯罪事實欄一所示之觀察勒戒、強制戒治執行完畢，由檢察官為不起訴處分後，5年內再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告本件施用毒品之時間，雖距離初犯觀察勒戒、強制戒治執行完畢已逾5年，惟被告既曾於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，自得依法追訴處罰。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第349號判處有期徒刑9月，上訴後迭經本院以104年度上訴字第1385號、最高法院以104年度台上字第3072號分別判決上訴駁回確定，並於105年8月31日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。次查被告於106年9月8日13時10分許為警盤查時，在其前述施用毒品犯行被發覺前，即主動向警坦承有施用海洛因，並同意警方搜索，此有該日被告警詢筆錄、自願受搜索同意書在卷可參（毒偵卷第5頁反面、第8頁），而受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重再減輕。
撤銷改判之理由、量刑及沒收：
原判決對被告上揭犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告符合自首之要件，已如前述，原審未予認定，殊嫌未洽。被告上訴主張其符合自首，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告業經觀察、勒戒及強制戒治之矯治程序，並由檢察官為不起訴處分確定，且有多次施用毒品前科，竟不知警惕，再為本件施用毒品犯行，顯不思悔改，自制力不佳；惟衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，另被告犯罪後始終坦承犯行，且於本案被查獲當日即因鴉片類成癮，自行至亞東紀念醫院接受美沙冬替代療法治療迄至107年7月5日仍持續治療中，此有亞東紀念醫院診斷證明書、醫療費用收據（本院卷第32至42、100頁），可見其確有斷除毒品之意及舉動，再參酌其現在公司擔任司機，有正當之工作，此有在職證明書可參（本院卷第44頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之海洛因1包（淨重0.0135公克，取0.0031公克鑑驗，驗餘淨重0.0104公克），屬第一級毒品，除鑑析用罄部分，堪認業已滅失外，其餘不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。扣案用以包裝上開毒品之包裝袋
1個，因海洛因粉末無法完全析離，自視同毒品，一併依上開規定宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國107年7月24日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官陳勇松法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國107年7月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。