臺灣高等法院112年度抗字第792號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院112年抗字第792號刑事裁定

裁判日期：民國112年07月18日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院刑事裁定112年度抗字第792號抗告人即受刑人 簡文祥 上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國112年4月17日裁定（112年度聲字第217號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：㈠抗告人即受刑人簡文祥（下稱抗告人）前聲請就原審法院111
年度聲字第128號裁定（下稱甲裁定）附表編號3至12中所示之罪、原審法院111年度聲字第436號裁定（下稱乙裁定）附表編號1至6、8至9中所示之罪及本院111年度聲字第2378號裁定（下稱丙裁定）之各罪併定應執行刑，經臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官於同年2月21日以基檢貞丙112執聲他103字第11290042450號函（下稱本案函文）告知：臺端所犯後案（即丙裁定附表編號2，犯罪日：民國107年9月18日；乙裁定附表編號3，犯罪日：108年7月初某日）均係在前案（即甲裁定附表編號1、2，確定日：107年8月29日；丙裁定附表編號1，確定日：108年5月29日）判決確定後所犯，均與數罪併罰之規定不合等語，以抗告人所為請求與併合處罰之要件不合而為「不予准許」之處分，抗告人既已請求基隆地檢署檢察官聲請定應執行刑遭拒，抗告人自得對檢察官之執行聲明異議。
㈡觀諸甲裁定附表各罪之犯罪日期為106年11月30日至107年6月
28日、首先判決確定日期為107年8月29日（即原裁定附表一編號1、2之罪)，乙裁定附表各罪之犯罪日期為107年9月間至108年9月6日、首先判決確定日期為109年2月6日（即原裁定附表二編號1、2之罪)，丙裁定附表各罪之犯罪日期為107年9月12日至108年1月27日、首先判決確定日期為108年5月29日（即原裁定附表三編號1之罪)，是乙、丙裁定附表各罪均係在甲裁定首先判決確定日後所犯，不符刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，無從定應執行刑。至甲裁定附表編號3至12所示各罪最早判決確定日期為108年8月8日，固在乙裁定附表編號1至6、8至9、丙裁定附表各編號所示各罪之犯罪日期之後，惟丙裁定附表各罪中，首先判決確定日期為108年5月29日（即原裁定附表三編號1)，而乙裁定附表編號1至3、5、6均係在丙裁定首先判決確定日後所犯，故縱依抗告人所主張，將甲裁定附表編號3至12中所示之罪、乙裁定附表編號1至6、8至9中所示之罪、丙裁定附表各編號所示之罪加以搭配組合，仍不符前揭數罪併罰要件，無從定應執行刑。況甲、乙、丙裁定均已經確定，已生實質之確定力，上開裁定附表所示各罪，無因非常上訴或再審程序經撤銷改判，亦無因赦免、減刑，致原裁判定刑基礎變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑必要之情形，實無許抗告人任擇與其他各罪合併重定其應執行刑，以免於定應執行刑裁定確定後，一再因抗告人其後因犯他罪較晚判決確定，而不斷與前曾定應執行刑之罪再次定刑，造成應執行刑之裁定內容時常懸而未決，違反法安定性，故基於一事不再理原則，抗告人自不得就其中部分犯罪，任憑己意加以拆解割裂或重新搭配組合，請求檢察官重新向法院聲請定應執行之刑。
㈢至抗告人固主張本案有最高法院111年度台抗字第1268號裁定
所指「客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，而有另定應執行刑必要」情形，而得例外重新定應執行刑等語。惟查：
⒈甲、乙、丙裁定所定之應執行刑各為8年10月、9年6月、16年
2月，三者接續執行結果，合計刑期為34年6月。而因抗告人主張之組合中，乙裁定附表編號1至3、5、6均係在丙裁定附表編號1判決確定日後所犯，無從合併定應執行刑，相較甲、乙、丙裁定接續執行之總刑期，並非必然更有利，顯與最高法院111年度台抗字第1268號裁定之個案情形（兩種組合定刑差距至少3年4月以上）不相同，尚難比附援引。
⒉又甲、乙、丙裁定於定應執行時，均已審酌抗告人各案犯罪
類型、情節，而大幅調降刑度，無悖於恤刑本旨，亦無對抗告人有違反不利益變更禁止之不利情事，難認甲、乙、丙裁定之組合客觀上屬過度不利評價致對抗告人責罰顯不相當之特殊情形，亦難謂有何為維護極重要之公共利益而另定應執行刑之必要，抗告人自無從逕以其自行排列組合後之類比結果，即謂檢察官執行原各該確定之應執行刑裁定或駁回重新定刑聲請之執行指揮不當。
㈣綜上所述，基隆地檢署檢察官否准抗告人重定應執行刑之請
求，經核並無違誤，抗告人不服檢察官以本案函文否准其請求之處分，向原審聲明異議，為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：㈠抗告人就甲、乙、丙裁定構成接續執行34年6月，尚應扣除已
執行完畢之甲裁定附表編號1、2所示違反毒品危害防制條例之罪曾定應執行有期徒刑7月，抗告人應接續執行刑期仍高達33年11月。
㈡抗告人接續執行刑期合計已超過刑法第51條第5款但書所規定
多數有期徒刑所定應執行之刑期不得逾30年之上限，顯然已過度不利評價而對抗告人過苛，悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，自屬一事不再理之特殊例外情形，有必要重新裁量改組搭配，進行充分而不過度之評價，並綜合判斷各罪間之整體關係及密接程度，注意輕重罪間在刑罰體系之平衡暨行為人之社會復歸，酌定較有利抗告人且符合刑罰經濟及恤刑本旨之刑期，以資救濟。抗告人因犯數販賣毒品之重罪，但所犯較輕之施用毒品罪先行確定，而數販賣毒品重罪之犯罪時間或落於施用毒品罪確定判決日期107年8月29日前，或落於107年8月29日後，導致數販賣毒品之重罪無法合併定應執行刑，僅能拆分3個應執行刑，惟依最高法院台抗大字第489號裁定及111年度台抗字第1268號裁定意旨，檢察官應審酌抗告人依法原可合併定執行刑之重罪，因分屬不同組合而不得再合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行而形成客觀上責罰顯不相當之情形，應就甲裁定附表編號3至12中所示之罪、乙裁定附表編號1至6、8至9中所示之罪及丙裁定之各罪併定應執行刑。
㈢懇請鈞院能依最高法院裁定意旨給予開啟重新裁量程序之機
會，充分考量抗告人所請，暨考量抗告人之社會復歸，妥適調合酌定較有利抗告人且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑云云。
三、受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人之權益而言。故載明檢察官否准受刑人請求向法院聲請定應執行刑之旨所為函復，乃指揮執行之檢察官拒絕受刑人之上開請求，自得為聲明異議之標的，不受檢察官並未製作執行指揮書之影響。又數罪併罰定其應執行刑之案件，係由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定，刑事訴訟法第477條第1項固有明文。惟已經裁判定應執行刑之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同為限，此乃因定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效力，行為人所犯數罪，經裁定酌定其應執行刑確定時，即生實質確定力。法院就行為人之同一犯罪所處之刑，如重複定刑，行為人顯有因同一行為而遭受雙重處罰之危險，自有一事不再理原則之適用。故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原定執行刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，並確保裁判之終局性。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，均屬違反一事不再理原則，而不得就已確定裁判並定應執行刑之數罪，就其全部或一部再行定其應執行之刑，依受最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定拘束之最高法院110年度台抗字第489號裁定先例所揭示之法律見解，尚無違反一事不再理原則可言。是以，檢察官在無上揭例外之情形下，對於受刑人就原確定裁判所示之數罪，重行向法院聲請定應執行刑之請求，不予准許，於法無違，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。
四、經查：㈠本件係因抗告人犯如甲裁定附表所示之數罪確定後，經原審
法院以甲裁定定應執行有期徒刑8年10月確定；另犯如乙裁定附表所示之數罪確定後，經原審法院以乙裁定定應執行有期徒刑9年6月確定；再犯如丙裁定附表所示之數罪確定後，經本院以丙裁定定應執行有期徒刑16年2月確定。嗣抗告人以前揭三裁定接續執行，造成客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，而有一事不再理原則之例外適用，因而於112年2月15日具狀請求基隆地檢署檢察官以甲裁定附表編號3至12中所示之罪、乙裁定附表編號1至6、8至9中所示之罪及丙裁定之各罪向法院聲請重新定應執行刑，經基隆地檢署於同年2月21日以本案函文告知：臺端所犯後案（即丙裁定附表編號2，犯罪日：民國107年9月18日；乙裁定附表編號3，犯罪日：108年7月初某日）均係在前案（即甲裁定附表編號1、2，確定日：107年8月29日；丙裁定附表編號1，確定日：108年5月29日）判決確定後所犯，均與數罪併罰之規定不合等語，以抗告人所為請求與併合處罰之要件不合而為「不予准許」之處分等情，業經本院調取上開案卷核閱無訛，則上開以檢察官名義所為函文，形式上觀之，固非檢察官之執行指揮書，惟既已記載拒絕受理抗告人定應執行刑之請求，依首揭說明，抗告人自得對此聲明異議，先予敘明。
㈡抗告人前因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品、
販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪、販賣第一級毒品等數罪，經原審法院分別判決確定，並經原審法院以甲裁定定應執行有期徒刑8年10月確定；復因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品、販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥、販賣第二級毒品等數罪，經原審法院以乙裁定定應執行有期徒刑9年6月確定在案。又因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品、共同販賣第一級毒品、販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品、販賣第一級毒品未遂等數罪，經本院以丙裁定定應執行有期徒刑16年2月確定，嗣分別由基隆地檢署檢察官依上開各確定裁定，核發111年執更字第211號、111年執更字第389號、112年執更字第10號將抗告人發監執行中等情，有上開裁定書、被告前案紀錄表及各執行指揮書在卷可按。查抗告人所犯上開甲、乙、丙裁定之數罪，各經原審法院及本院分別裁定，定應執行刑均已確定，有實質之確定力，非經非常上訴或其他適法程序予以撤銷或變更，不得再行爭執，則檢察官據以指揮抗告人所應接續執行之有期徒刑，自無違誤。此乃前開最高法院裁判意旨所揭櫫一事不再理原則，法理之當然，從而檢察官依本案確定裁定之內容為指揮執行，經核並無任何違法或執行不方法不當之處。
㈢刑法第53條所規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依同法
第51條之規定定其應執行之刑。」應以合於同法第50條之規定為前提，即以裁判確定前犯數罪者，為其條件。因此，若於裁判確定後所犯之罪，即無適用之餘地，祇能就前後各罪之刑，併予執行之。所謂「裁判確定」，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定其應執行刑之餘地；惟在該日期以後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪合併定其應執行之刑。且合併定應執行之刑，係以裁判確定前所犯之數罪為範圍，並非以判決執行之日前所犯各罪為合併定執行刑之對象，是以不論是否已執行完畢，只須合於刑法第50條規定，即應定其應執行刑，至已執行完畢部分，自不能重複執行，僅由檢察官於核發新指揮書執行時扣除之，最高法院101年度台抗字第632號裁定意旨可參。抗告意旨以應就甲裁定附表編號3至12中所示之罪、乙裁定附表編號1至6、8至9中所示之罪及丙裁定之各罪併定應執行刑云云，惟查，上開各罪，首先確定為丙裁定附表編號1所示「108年5月29日」之本院108年度上訴字第1060號判決，而乙裁定附表編號1至3、5、6所示之罪之犯罪日期分別為108年8月1日、108年8月1日、108年7月初某日、108年6月間某日、108年6月間某日，均係在丙裁定附表編號1判決確定日即108年5月29日之後，是抗告人請求合併定執行刑之乙裁定附表編號1至3、5、6所示之罪，與刑法第50條規定「裁判確定前數罪，合併處罰之」規定不符，自無依抗告人之請求重定應執行刑。是抗告人上開聲請檢察官重定應執行刑乙事，經檢察官以其所請與刑法第50條規定所謂「裁判確定」乃指首先確定之科刑判決而言不符，與最高法院判決意旨相違而否准其請求，檢察官此部分執行之指揮並無不當。職是本件抗告意旨所指數罪，既與刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」要件不符，自無再依一事不再理原則前提下，探究有無上開最高法院裁定意旨所指之例外情形可言，本件抗告意旨顯無足採。
㈣縱依抗告人之重組主張（除上開於丙裁定附表編號1判決確定
日後所犯之乙裁定附表編號1至3、5、6外），將甲裁定附表編號3至12、乙裁定附表編號4、8、9及丙裁定所示之各罪合併定應執行刑（下稱A組），A組各罪宣告刑累計之定刑外部界限為155年4月，內部界限為41年7月（6年〈甲裁定編號3至8〉＋7月〈甲裁定編號9、10〉＋2年8月〈甲裁定編號11、12〉＋15年6月〈乙裁定編號4、8、9宣告刑總合〉＋2年10月〈丙裁定編號1至5宣告刑總合〉＋14年〈丙裁定編號6至25〉＝41年7月），各罪中之最長刑期為7年8月；甲裁定附表編號1、2、乙裁定附表編號1至3、5至7所示之各罪合併定應執行刑（下稱B組），B組各罪宣告刑累計之定刑外部界限為14年5月，內部界限為14年3月（7月〈甲裁定編號1、2〉＋13年8月〈乙裁定編號1至3、5至7宣告刑總合〉＝14年3月），各罪中之最長刑期為7年8月，則A組之定刑範圍為有期徒刑7年8月以上，41年7月以下（依刑法第51條第5款但書規定不得逾30年，故仍以30年計算），B組之定刑範圍為有期徒刑7年8月以上，14年3月以下。又A組中甲裁定附表編號3至8所犯數罪均為販賣第二級毒品罪、共同販賣第二級毒品罪；丙裁定附表6至25所示之罪均為共同販賣第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、共同販賣第二級毒品罪及販賣第一級毒品未遂罪，均已審酌各案犯罪類型、情節，所定應執行刑均已大幅寬減宣告刑，實無因再次合併定刑而更給予寬減。是以，縱使依抗告人聲明異議意旨方式重組，將A、B組各合併定應執行刑後再接續執行，結果與前述目前甲、乙、丙裁定應接續執行34年6月之刑期差別實屬有限，難認有何客觀上有責罰顯不相當，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要。
㈤再刑法第50條規定主要立法目的，是為了明確數罪併罰適用
範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於抗告人。從而，為使抗告人經深思熟慮後，選擇自認最適合的處遇，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益(最高法院112年度台非字第3號判決參照)，甲、乙、丙裁定所示案件，均有刑法第50條第1項但書之情形，檢察官於向法院聲請裁定應執行刑前，均已徵得抗告人之同意，有上開各裁定在卷可稽，是抗告人既經深思熟慮後，就其所犯各該案件明示同意檢察官以甲、乙、丙裁定所示群組分別聲請定應執行刑，基於確定裁定之安定性及刑罰執行之妥當性，本案並無再行任意拆解割裂、重新搭配組合之理。
㈥綜上，本件檢察官之執行指揮並無不當或違法之處，抗告人
猶執前詞指摘檢察官執行指揮之不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國112年7月18日
刑事第二十二庭審判長法官蔡廣昇
法官汪怡君法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀。
書記官陳盈芝中華民國112年7月18日