裁判字號：臺灣臺南地方法院105年原訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國105年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度原訴字第13號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告王德財指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7609號、105年度偵字第9247號），本院判決如下：
主文王德財犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑柒年柒月。
未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、王德財明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣。詎王德財猶基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，以所使用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表所示之時間、地點，販賣第二級毒品安非他命予 吳偉 全共8次（各次交易方式、時間、地點及金額等，均詳如附表所示）。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，均經檢察官、被告及辯護人表示同意作為證據，且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用，同先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人 吳偉全 、 魏智 偉於警詢及偵訊證述情節（詳警卷第24頁至第34頁、第63頁至第69頁、臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第7609號偵查卷〈以下簡稱偵一卷〉第40頁至第44頁、第77頁至第78頁、第86頁至第88頁、第91頁至第92頁）相符，並有監聽譯文在卷（詳警卷第14頁至第17頁、第35頁至第38頁）可稽，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。又毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問
(最高法院67年台上字第2500號判例、99年度台上字第6007號判決意旨可供參照)；次按販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足，且所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決意旨參照）；又查販賣第二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，是販賣毒品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理。查被告於本院準備程序時供稱：會從中拿取一些安非他命供己施用等語（詳本院卷第31頁反面），是其主觀上有營利之意圖，應屬無疑。
綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪、科刑部分：
(一)查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告就附表各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表所示之8罪，均犯意各別、時間相異，應予分論併罰。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院105年度台上字第2787號判決意旨可資參照）。查被告於偵訊時時供述：「是吳偉全拜託幫他拿毒品，他拿毒品並不是我賣給他」等語（詳偵一卷第76頁），並未於偵查中自白犯罪，是本案自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定之適用，併予敘明。
(二)爰審酌被告販賣安非他命之行為，乃毒品禍害之源，非僅戕害他人身心，造成毒品氾濫，施用毒品人口增加，亦造成國家社會治安暨整體發展力之隱憂，而有損社會整體法益，足認其犯行危害社會甚鉅，參以被告坦承全部犯行之犯後態度，且販賣毒品之期間非長，各次販賣數量及金額非鉅，販賣之次數8次，販售之對象僅1人，並兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如附表所示之刑，並定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
(一)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，於104年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自105年7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。而為因應上開修正，毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，新修正毒品危害防制條例第19條規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，然關於沒收「犯罪所得」部分，因新修正毒品危害防制條例第19條規定並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法之規定。
(二)查未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）1支，係供被告犯如附表所示販賣第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，雖未扣案，固非不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。然該行動電話及SIM卡既均未扣案，並無證據證明尚屬存在，且被告亦供稱門號已停掉等語，復參諸晶片卡重在使用之利益，價值甚微，被告使用之手機亦非智慧型手機，足見其價值亦不高，相較於被告所處之自由刑，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，均不予宣告沒收。
至被告各次販毒所得合計新臺幣11,200元，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉修言到庭執行職務中華民國105年11月9日
刑事第十四庭審判長法官包梅真
法官周宛瑩法官鄭燕璘以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王杏月中華民國105年11月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一： 邱易霖 單獨或與 湯月鈴 、 黃銘毅 共同販賣甲基安非命部分：
┌──┬──────┬──────┬─────┬───────┐│編號│販賣時間│販賣地點│交易毒品之│罪名及宣告刑│││││種類、金額││││││（新臺幣）││││││、數量與方││││││式││├──┼──────┼──────┼─────┼───────┤│1│105年1月24日│臺南市永康區│吳偉全持用│王德財販賣第二│││19時50分許│大灣路288巷│0000000000│級毒品，處有期││││附近│號行動電話│徒刑柒年。│││││與王德財持│未扣案之販賣第│││││用之098403│二級毒品所得新│││││7738號行動│臺幣壹仟元沒收│││││電話聯繫後│，如全部或一部│││││，吳偉全於│不能沒收時，追│││││左揭時間、│徵其價額。│││││地點向王德││││││財購買重量││││││不詳、價值││││││1,000元之││││││安非他命1││││││包，吳偉全││││││以賒帳方式││││││交易，嗣於││││││105年1月25││││││日19時55分││││││許，王德財││││││至吳偉全位││││││於臺南市南│││○○○區○○○路││││││1段142巷16││││││弄9號住處││││││向吳偉全收││││││取1,000元││││││││├──┼──────┼──────┼─────┼───────┤│2│105年1月26日│臺南市 東區裕 │吳偉全持用│王德財販賣第二│││19時5分許│農路801號慈│0000000000│級毒品，處有期││││幼高工前│號行動電話│徒刑柒年。│││││與王德財持│未扣案之販賣第│││││用之098403│二級毒品所得新│││││7738號行動│臺幣壹仟伍佰元│││││電話聯繫後│沒收，如全部或│││││，吳偉全於│一部不能沒收時│││││左揭時間、│，追徵其價額。│││││地點向王德││││││財購買重量││││││不詳、價值││││││1,500元之││││││安非他命1││││││包││├──┼──────┼──────┼─────┼───────┤│3│105年1月29日│臺南市永康區│吳偉全持用│王德財販賣第二│││15時30分許│大灣路大灣國│0000000000│級毒品，處有期││││小內│號行動電話│徒刑柒年。│││││與王德財持│未扣案之販賣第│││││用之098403│二級毒品所得新│││││7738號行動│臺幣貳仟伍佰元│││││電話聯繫後│沒收，如全部或│││││，吳偉全於│一部不能沒收時│││││左揭時間、│，追徵其價額。│││││地點向王德││││││財購買重量││││││不詳、價值││││││2,500元之││││││安非他命1││││││包││├──┼──────┼──────┼─────┼───────┤│4│105年1月29日│臺南市東區裕│吳偉全持用│王德財販賣第二│││21時許│農路801號慈│0000000000│級毒品，處有期││││幼高工前│號行動電話│徒刑柒年。│││││與王德財持│未扣案之販賣第│││││用之098403│二級毒品所得新│││││7738號行動│臺幣壹仟伍佰元│││││電話聯繫後│沒收，如全部或│││││，吳偉全交│一部不能沒收時│││││付1,500元│，追徵其價額。│││││予 魏智偉 ，││││││指示魏智偉││││││於左揭時間││││││、地點向王││││││德財購買重││││││量不詳、價││││││值1,500元││││││之安非他命││││││1包，魏智││││││偉取得安非││││││他命後再轉││││││交吳偉全││├──┼──────┼──────┼─────┼───────┤│5│105年1月31日│臺南市永康區│吳偉全持用│王德財販賣第二│││12時35分許│大灣路大灣國│0000000000│級毒品，處有期││││小內│號行動電話│徒刑柒年。│││││與王德財持│未扣案之販賣第│││││用之098403│二級毒品所得新│││││7738號行動│臺幣壹仟元沒收│││││電話聯繫後│，如全部或一部│││││，吳偉全於│不能沒收時，追│││││左揭時間、│徵其價額。│││││地點向王德││││││財購買重量││││││不詳、價值││││││1,000元之││││││安非他命1││││││包，吳偉全││││││僅給付價金││││││700元，餘││││││300元以賒││││││帳方式交易││││││，嗣於不詳││││││時間給付30││││││0元予王德││││││財││├──┼──────┼──────┼─────┼───────┤│6│105年2月1日│臺南市東區裕│吳偉全持用│王德財販賣第二│││20時38分許│農路801號慈│0000000000│級毒品，處有期││││幼高工前│號行動電話│徒刑柒年。│││││與王德財持│未扣案之販賣第│││││用之098403│二級毒品所得新│││││7738號行動│臺幣壹仟伍佰元│││││電話聯繫後│沒收，如全部或│││││，吳偉全交│一部不能沒收時│││││付1,500元│，追徵其價額。│││││予魏智偉，││││││指示魏智偉││││││於左揭時間││││││、地點向王││││││德財購買重││││││量不詳、價││││││值1,500元││││││之安非他命││││││1包，魏智││││││偉取得安非││││││他命後再轉││││││交吳偉全││├──┼──────┼──────┼─────┼───────┤│7│105年2月4日│臺南市東區裕│吳偉全持用│王德財販賣第二│││18時28分許│農路766號牛│0000000000│級毒品，處有期││││ 車園 生鮮 超市│號行動電話│徒刑柒年。││││前│與王德財持│未扣案之販賣第│││││用之098403│二級毒品所得新│││││7738號行動│臺幣壹仟貳佰元│││││電話聯繫後│沒收，如全部或│││││，吳偉全交│一部不能沒收時│││││付1,200元│，追徵其價額。│││││予魏智偉，││││││指示魏智偉││││││於左揭時間││││││、地點向王││││││德財購買重││││││量不詳、價││││││值1,200元││││││之安非他命││││││1包，魏智││││││偉取得安非││││││他命後再轉││││││交吳偉全││├──┼──────┼──────┼─────┼───────┤│8│105年2月5日│臺南市東區中│吳偉全持用│王德財販賣第二│││18時15分許│華東路三段文│0000000000│級毒品，處有期││││化中心對面統│號行動電話│徒刑柒年。││││一超商前│與王德財持│未扣案之販賣第│││││用之098403│二級毒品所得新│││││7738號行動│臺幣壹仟元沒收│││││電話聯繫後│，如全部或一部│││││，吳偉全於│不能沒收時，追│││││左揭時間、│徵其價額。│││││地點向王德││││││財購買重量││││││不詳、價值││││││1,000元之││││││安非他命1││││││包││└──┴──────┴──────┴─────┴───────┘