臺灣花蓮地方法院92年度建字第11號民事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院92年建字第11號民事判決

裁判日期：民國93年03月26日

裁判案由：給付違約金

臺灣花蓮地方法院民事判決九十二年度建字第一一號
原告承隆營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 簡燦賢 律師
甲○○被告 李振榮 即信達工程行住台中縣○○鄉○○路○段○○○巷十三訴訟代理人 蔡雲卿 律師右當事人間請求給付違約金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣肆拾叁萬捌仟壹佰元，及自民國九十二年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾伍萬元供擔保後得假執行；但被告以新臺幣肆拾叁萬捌仟壹佰元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
一、原告方面：
（一）聲明：被告應給付原告新台幣（下同）五百萬元，並自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並准提供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：㈠緣原告承包佛教慈濟基金會援建南投縣大成國中希望工程，嗣於九十年五月
間再將其中「地坪磨石子工程」、「洗石子、斬石子、樓梯磨石子工程」，轉包予被告信達工程行，此有合約書二份可稽。
㈡兩造合約第十六條約定：「乙方（指被告）未於所定期限內完工，或初驗、
複驗不合格而未於所定期限內修者，每逾一日應支付甲方按契約按契約總價仟分之參計之違約金」。由於希望工程複雜萬端，兩造合約固未約定完工期限，但雙方於九十年九月一日就完工期限約定最遲應在九十年九月十日完成，縱依經被告所簽署之九十年九月十九日會議記錄，其完工日期至少應為九十年九月二十六日。詎本案被告於九十年十二月十七日才報完工，已逾期二月又十日，九十一年五月十七日方才初驗，同年七月九日方才複驗完成。查該次初驗被告所承做之工程缺失約三百項，案經原告於九十年十二月二十七日、二十八日、二十九日分別以書函告知，並限於同年月二十七日改善完成，並通知於同年月二十八日會同業主佛教慈濟基金會作驗收程序。上開應於九十年十二月二十八日完成之修繕，詎被告竟遲至九十一年七月二十七日方修繕完成並報請複驗完成。依被告應於九十年十二月二十八日完成初驗修繕工作，卻於翌年七月二十七日方才完成複驗，其間遲延日期為二百一十一日，合上揭所載遲延完工日期為七十一日，共被告遲延二百八十二日，依兩造合約記載以每日千分之三計算違約金，合計被告應給付千分之八四六，總工程費為一千七百五十九萬四千三百八十四元，乘以千分之八四六，被告應付違約金為一千四百八十八萬四千八百四十八元。惟原告考量被告小本經營，請求之違約金大幅減縮為五百萬元，自不宜再以違約金約定過高予以酌減。㈢緣被告於庭訊時否認原告所提出之九十年九月十九日會議記錄為完工日期約
定之證明，並辯稱其只是簽署與會，並非同意該會議所定完工之期限云云。緣兩造系爭工程契約第十一條１、約定：「本合約簽訂後，甲乙雙方往來的文件，備忘錄、會議記錄…均視為本合約效力的延伸，若任何一方有異議時，須於文到三日內提出，否則視為默認。」，基於上揭約定，被告於九十年九月十九日所親筆書寫之完工日期並親自簽署姓名於其上之會議錄，自是雙方合約之一部分無疑。第查，兩造於九十年九月十九日工地會議記錄，被告親自在完工期限上書寫完工日期並簽名其上，最晚之施做日期為同年九月二十六日，即或被告不承認上揭完工日期，渠親筆簽名之完工日期也足為憑，被告至遲應於九十年九月二十六日完成工程，被告雖辯稱其不可能於九十年九月二十六日前完工云云，並非事實，蓋：(１)被告親筆書寫之完工日期，最遲為九十年九月二十六日已如前述，而被告所書寫該會議記錄之日期為九月十九日，自是在九月十九日前所有不利渠施工之因素業已排除，否則被告焉會於九月十九日書寫於同月二十六日能完工。從而被告主張「九月五日之前A1後棟之打石部分猶未完成」；「九月七日前，有部分結構體才灌漿」等情，均在其九月十九日所書寫之完工日期之前，悉與其於九月十九日所書寫將於同月二十六日完工之日期無涉。(２)兩造系爭契約書第六條完工期限、
３、延長工期欄載稱：「如因甲方（指原告）之原因…致本工程一部或全部必須停工時，乙方（指被告）應於該事由發生後三日內以書面向甲方申請延長完工日數…。」，但被告從未提出延工，及其有因甲方（即原告）之原因，於事由發生後三日內以書面向原告申請延長完工日數之相關證據。從而被告於上揭書狀所稱可歸於原告之事由致影響工期，參諸被告始終並未提出相關請求延長工期之書面證據，其所述並無任何憑據可言。(３)被告推說上稱九月十九日所簽署之最後完工日期九月二十六日，只是一小部分工程（見被告書狀第四頁倒數第四行），然查雙方對於上揭協議以外之工程，早在九月十九日前均已協商，此有被告親筆簽署之工地會議記錄可稽，上揭其他部分之完工日期均在九月二十六日前。易言之雙方於九月十九日乃就最後部分協議在九月二十六日完成，其餘部分早已協議俱在九月二十六日前。基此被告辯稱九月十九日被告親筆書寫之九月二十六日完工日期，只是部分容有誤會，該部分其實是最後剩餘之工程至遲應完工之日期。(４)原告於九十年十二月二十七日、二十八日、二十九日分別以書函告知，並限於十二月二十七日就其已施做之完成工程，應於同年月二十七日修繕完畢。依兩造合約書第十六條約定，初驗、複驗不合格而未於所定期限修，每逾一日應支付原告按契約總價千分之三計算之違約金，被告應按原告所限期在九十年十二月二十七日完成所有完工工程之修繕，但遲至九十一年七月二十七日尚未完成修繕，在九十一年七月二十七日業主慈濟功德會驗收時，尚有缺失（被告於九十二年十二月二十四日書狀第九頁第一行亦自承在九十年十二月二十七日業主初驗時尚有五項缺失），被告未依限期約定在九十年十二月二十七日修繕完畢，在九十一年七月二十七日猶有五項缺失不言可諭，被告自應負遲延違約金之責任。(５)被告於九十一年一月二十四日曾以存證信函稱其於九十年十二月間完工，故被告辯稱其早在九十年九月、十月間即已完工云云，即非事實。(６)原告於九十年十二月二十八日寄予被告之書函，即已載明達十六項大項之缺失，實則雙方於九十年十二月十七日初驗時，被告之缺失多達數百項，此有斯時之缺失表可參，而此部分之缺失在九十年十二月二十七日，原告已在書函中稱已告知被告。實則被告遲至九十年十二月十七日業主初驗時，方才陸續部分修繕完成，其中尚有五項甚至在與業主初驗時，尚未完成修繕。(７)按兩造契約書第十一條約定：「本合約簽訂後，甲乙雙方來往的文件、備忘錄、會議記錄、報表、無論面交、傳真或郵寄，均視為本合約效力的延伸，若任何一方有異議時，須於文到三日內提出，否則視同默認。」，原告於九十年十二月二十七日、二十八日、二十九日多次以書函通知被告缺失之存在，及要求修繕之意思，被告從未依合約在三日內提出異議，事實上不是只有三日，至今也未提出任何異議，其所稱並無缺失、遲延完工日期，均係臨訟託詞。
（三）證據：提出契約書影本、工地會議記錄影本乙幀、決算統計表二紙、工地會議記錄影本乙幀、書函影本三份、九十一年一月三十日存證信函影本乙份、慈濟基金會工程驗收記錄影本乙份、工地會議記錄影本數紙、存證信函影本乙份、缺失記錄列表乙份為證。
二、被告方面：
（一）聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
（二）陳述：㈠兩造確曾訂定前開承攬契約，惟就原告以其所提出之工地會議紀錄為憑，主
張被告承諾之完工日期為九十年九月二十六日，顯有謬誤，蓋：(１)該會議紀錄所示之案序１至４部分，僅僅為被告所承攬工程之一小部分，自無法以此作為全部工程完工日期之證明。(２)另自本件工程監工「丁達民建築事務所」於現場所拍攝之施工狀況現場照片可知，工地現場於原告所稱之完工日期九十年九月廿六日前，不僅有多半的結構體尚未完成，亦未完成地下線路舖設工程，而於此情形，被告自無法進行外牆泥作或地坪磨石子等工程，業經原告於九十二年十二月十二日之庭期坦承無訛。是倘前開日期被認定為完工日期，則被告之遲延亦不具有可歸責性。(３)復據本件工程之工地主任甲○○於施工期間之手稿數紙可知，打底、洗石子等工程，均俟原告之通知；又依本工程之工地主任 彭群晏 所記載之工地會議記錄所示，足證原告於九十年九月五日之前，就本工程Ａ１後棟之打石部分猶未完成，而至九月七日前，有部分結構體才灌漿，所以前開結構體於九月二十六日前絕對無法拆模（因為水泥部分尚未養護完成），而所稱「後棟」，約占本件工程之四分之一，準此，被告自無可能於九月二十六日完成外牆泥作、洗石子及磨石子工程。
㈡原告主張被告遲至九十一年十二月十七日方才報完工，辦理初驗，已逾期二
個月又十日，與事實不符：(１)按慈濟基金會援建南投縣大成國中希望工程，本係由原告所承攬施工，而被告係向原告轉包本件工程，故「報請完工」之程序依一般工程慣例，自應由原告向慈濟基金會為之，至被告部分，則僅需於工作完成時，向原告請求支付工程款，根本無須向原告報請完工或初驗。(２)原告於被告完成系爭工程後，尚有景觀工程、整地、裝潢等工程必須施作，而據慈濟基金會於網站上所公佈之完工日期為九十年十一月二十三日可知，被告至少在該年九月、十月即已陸續完成所應施作之工程，故原告稱被告遲至九十年十二月二十七日才報完工，顯非事實。此另對照原告所提之付款資料，亦明確可知原告於九十年十月以後（請款之作業程序約一個月，即十月請款須至十一月方可領取），便無有被告工程款之支出，凡此益徵被告於十月左右即已完成本件工程。
㈢系爭工程未訂有完工期限，而係由被告於開工後配合原告制定工程各階段進
度，茲說明如后：(１)按『乙方應於開工後完全配合甲方制定工程各階進度需求完成本工程』為系爭契約第六條第二項所明文約定，顯見兩造就本件工程並未約定其全部工作之日數；另參酌原告所提呈之工地會議記錄（或稱工作日記）數紙，復可知：前開會議紀錄係就本件工程之各項細部工程協商所需完成之日數或預定完成之日期，顯見該會議記載並非就本件全部工程之完工日期有所合意，而僅係單純之『工地日記』，故自無法以此作為本件完工日期之証明；又前開施作日期僅為兩造預定之時間，惟實際施作之日期仍須配合原告工程之進度，倘原告部分有所遲延，則被告之工程亦會受到延宕，此即該工地會議記錄就某部分工程雖重複記載，惟完工日期卻有不同之由，凡此益見前開會議記錄，應僅為兩造就各項細部工程所預定施作完成之日期，至確切施作時間仍須視原告進度或天候等因素而定。(２)退萬步言之，縱認本件完工日期為九十年九月十日，或為九十年九月廿六日，亦因可歸責於原告之事由，致被告無法如期完成，茲有下列事證可稽：(ａ)按被告承攬之地坪磨石子工程，其施工步驟本應待原告於地板打底後（即所有地下線路鋪設完成），才開始下石子及磨石子等工程，然自本件工程監工『丁達民建築事務所』於現場所拍攝之施工狀況可知，原告於所稱之完工日期九十年九月十日前，竟尚未完成地下線路鋪設工程，準此，被告自無法進行地坪磨石子工程；又被告所承攬之洗石子、斬石子、樓梯磨石子工程，亦必須系爭結構體完成才可施作，即植筋、組模、灌漿、拆模、打石等步驟完成後，始由被告磨平水泥及下石子等工程，惟觀諸前開建築事務所拍攝之照片可知，原告於九十年九月二十五日仍未完成本件工程之結構體，更不可能要求被告於同年九月十日或九月廿六日完成樓梯磨石子工程，又前開事實業經原告於九十二年十二月十二日庭期坦承無訛，是倘前開日期為完工日期，則被告之遲延亦不具可歸責性。(ｂ)復據本件工程之工地主任甲○○於施工期間之手稿數紙可知，打底、洗石子等工程，均俟原告之通知；又依本工程之工地主任彭群晏所記載之工地會議記錄，及第三人 楊廣雲 向原告承攬工程之估價單所示，足證原告於九十年九月五日之前，就本工程Ａ１後棟之打石部分猶未完成，而至九月七日前，有部分結構體才灌漿，並直至九月廿九日以後才陸續拆模，而所稱『後棟』，約占本件工程之四分之一，準此，被告自無可能於九月二十六日完成外牆泥作、洗石子及磨石子工程。
㈣原告主張「被告所承做之工程缺失約三百項．．．，應於九十年十二月二十
八日完成之修繕，被告竟遲至九十一年七月二十七日修繕完成並報請複驗完成」云云，亦非實在，顯有偽造證據之嫌：(１)原告所稱被告施作之工程缺失約三百項，無非係以單方面所發之函文為據，然則，系爭工程究有無瑕疵？應否修繕？本應以業主即慈濟基金會之驗收為準，而自原告所提呈之慈濟九十一年七月二十七日工程驗收記錄之驗收意見欄所示，「初驗缺失計二八二項、新增十一項亦全部完成」，由此可證實慈濟基金會之初驗缺失僅為二百八十二項，而該二百八十二項，係指原告所承攬之全部工程，而被告部分猶不及全部工程的十分之一，則何以原告會指稱被告有三百項缺失，誠有疑義。(２)另自該工程驗收記錄表可知，慈濟基金會之初驗缺失於複驗前已修繕完成。(３)復據原告所提呈之九十一年七月九日之工程驗收記錄所示，被告部分僅占五項，即第十三、十五、一六八、一七六及二二０項，而前開修繕成本尚不及原告請求違約金一日之賠償金額，此按一般經驗法則及常理判斷，被告絕無可能坐視千萬賠償金不論，而未予修繕；況於原告所發之九十年十二月二十七日、二十八日及二十九日之書函不僅均未附上慈濟驗收記錄，其內容亦多與事實不符，顯見原告無非係企圖藉以該函文作為規避本件工程款之證據，實有可議。
㈤本件原告遭業主慈濟基金會罰款二百二十三萬零八百元，要非可歸責於被告
之事由所致：(１)原告與慈濟基金會係於八十九年五月卅一日訂立南投縣大成國中援建工程合約書，兩造約定工期為二百二十個工作天，即原告至少應於九十年一月六日前完工，然原告卻遲至九十年五月廿五日方將前開部分工程轉包於被告，則兩造訂立系爭合約時，原告即已逾期近一百四十天，依法本應負擔對業主之違約責任，故渠辯稱係因被告違約所致云云，即非有據，要非屬實。(２)另據鈞院向慈濟基金會調取之工程驗收記錄可知，本件工程初驗之時間為九十一年五月十七日，要非原告所稱之『九十年十二月廿七日』，且初驗應修繕之項目僅有『二百八十二項』，即原告向慈濟基金會承攬之全部工程之應修繕項目，而被告部分僅占數項，亦非原告所稱之『被告部分即有三百餘項』，是對照前開驗收記錄與原告提呈之九十年十二月廿七日、廿八日及廿九日之書函可知，原告為使被告背負違約之民事責任，竟偽造不實証據做為庭呈証物，顯已違法。(３)按慈濟基金會援建南投縣大成國中希望工程，本係由原告所承攬施工，而被告係向原告轉包前開部分工程，故『報請完工』之程序依一般工程慣例，自應由原告向慈濟基金會為之，至被告部分，則僅需於工作完成時，向原告請求支付工程款，根本無須向原告報請完工或初驗；抑且，原告於被告完成系爭工程後，尚有景觀工程、整地、裝潢等工程必須施作，而據慈濟基金會於網站上所公佈之完工日期為九十年十一月二十三日可知，被告至少在該年九月、十月即已陸續完成所應施作之工程，故原告稱被告遲至九十年十二月二十七日才報完工，顯非事實。(４)系爭工程約僅占全部工程的十分之一，但如前述，該工程已陸續於九十年九月、十日施作完成，則原告何以遲至九十一年五月十七日始向慈濟基金會報請初驗，其中，是否有可歸責於被告之事由所致，凡此原告尚應舉證以實其說，自不得僅憑渠所捏造事實之九十年十二月廿七日等三封書函，即謂被告有何遲延修繕之過失。(５)況依系爭合約書第十六條第一項及原告九十年十二月廿八日之承埔工字第０六三號發文可知，有關修繕遲延違約金之計算，應係指經業主（即慈濟基金會）初驗、複驗不合格而未於所定期限修繕者，然本件被告所應修繕之工程，即九十一年七月九日之工程驗收記錄所示之第
十三、十八、一六八、一七六及二二０項，業於同年七月十八日複驗通過，並無任何遲延修繕之情事，慈濟基金會對此亦未有任何通知或發文，是本件原告主張被告有修繕遲延之違約，顯無理由。(６)而事實上，原告為減輕其因違約所生之罰款責任，曾對其他轉包商以遲延為由濫行起訴（鈞院九十年訴字第四二一號），最後終因證據不足，而與對方達成和解，並同意賠償該轉包商二十五萬元，凡此俱見本件訴訟亦如出一轍，無非為減輕原告自身之違約責任，及試圖脫免渠對被告之付款責任，是原告所述，應無理由。
（三）證據：提出工地現場照片十幀、甲○○於施工期間之手稿、彭群晏所記載之工地會議記錄、慈濟基金會網站工程進度資料、付款資料、 楊雲廣 估價單為證，並請求向慈濟基金會調取工程驗收記錄。
理由
一、本件兩造就雙方針對佛教慈濟基金會援建南投縣大成國中希望工程，原告於九十年五月間已將其自業主慈濟基金會所承包之該工程中之「地坪磨石子工程」、「洗石子、斬石子、樓梯磨石子工程」（下稱系爭契約）轉包予被告，而訂立該二項承攬契約等事實，已不爭執。惟原告主張因被告遲延完工，故原告可依照系爭契約第十六條請求遲延完工之違約金等情，被告則予爭執。
二、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，固為民法第二百五十條第一項所明定，惟主張違約金者自須證明債務人具有可歸責之事由而發生債務不履行之情形，始足當之。經查，系爭契約兩造未直接明定完工期限，僅於系爭契約之第六條第二項約定：『乙方應於開工後完全配合甲方制定工程各階進度需求完成本工程』，故本件關於完工日期之認定，自應依各項工程兩造各別約定之具體情形決定。本件原告主張被告已於九十年九月十九日約定完工日期之事實，業提出經被告簽認之工地會議記錄一紙為憑，該工地會議記錄已載明：「廚房外牆洗石何時施作？」─「施作日期：自９／２０起至９／２５止」，「廚房屋脊斬石及防水粉刷？」─「施作日期：自９／２０起至９／２３止」，「Ａ１後，屋脊斬石及防水粉刷何時施作？」─「施作日期：自９／２０起至９／２５止」，「Ａ１後，外牆洗石何時施作及完成？」─「施作日期：自９／２０起至９／２６」，是兩造就該四項工程之完工日期，應足以推定已達成合意，被告徒以該記錄僅為單純之「工地日記」置辯，即難採取。惟該記錄僅能證明該四項工程具有完工日期之合意，其餘工程項目，原告並未能舉證兩造亦有完工日期之合意，即不得遽以前開會議記錄作為全部契約完工日期認定之依據。其次，原告主張被告遲延完工，則提出其所發予被告，並為被告所不爭執之九十年十二月二十七、二十八及二十九日之書函影本三份為證，並主張引用慈濟基金會回覆本院之（九三）慈證字第９３００１７號函所附之驗收記錄為據。然其中九十年十二月二十七日之函文除洗石面需修復，確經載明外，並無就前開其餘三項工程之未施作或缺失有所敘述；九十年十二月二十八日之函文雖列舉十六項缺失，惟亦僅於第七點敘明「Ａ１後４Ｆ花台下，吊處洗石子脫落」，第九點「Ａ１前與Ａ１後交接處，消防箱體旁牆面洗石子」等部分，與前開四項工程中之「Ａ１後，外牆洗石」部分有關，故除此部分外，並無與前開兩造於九十年九月十九日所約明之其餘項工程相符者；九十年十二月二十九日之函文則未再具體敘及何工程缺失。至慈濟基金會之驗收記錄，其中九十一年五月十七日之初驗記錄，驗收不合格之項目固多達二百八十二項，然並無與前開經兩造合意約明完工日期之該四項工程相符合者，故該驗收記錄亦不足作為被告遲延完工之證明。綜上可知，依前開工地會議記錄及原告所發之書函，以及被告亦自認其確未能在九十年九月二十六日前完成「Ａ１後棟之外牆洗石工程」等情形外，其餘三項工程，原告仍不能證明被告遲延完工。
三、按系爭契約第五條就工程估驗付款部分，兩造業約明：「本工程開工後，乙方（指原告）於每月的１５日及月底最後一日以書面附完成工程數量計算式．．經甲方（指被告）工地負責人或監工簽認之工程估驗單等資料．．向甲方申請估驗計價．．乙方之估驗請款經甲方核實後．．支付給乙方」，故實質上即有原告向被告申報完工之程序，被告辯稱僅有被告向業主報完工之問題，其僅須於施作完成時被告請款即可云云，即屬無據。而被告就其何時完工之有利事實，即負有舉證之責任。惟本件原告主張被告至九十年十二月十七日才報完工，被告未能再舉證其更早於此即申報完工，該項不利益即應歸於被告。原告既僅能證明被告於九十年十二月十七日始報完工，及僅其中之「Ａ１後棟之外牆洗石工程」遲延完工，已受有其餘部分工程完工之利益，而遲延完工部分之瑕疪僅為「Ａ１後４Ｆ花台下，吊處洗石子脫落」、「Ａ１前與Ａ１後交接處，消防箱體旁牆面洗石子」、「Ａ１後，外牆洗石」，可於一日內補正（參原告於九十年十二月二十七限被告於當日補正），及其逾期完工日數為八十二日，以及原告未能證明其遭業主慈濟基金會請求違約金二百餘萬元，係因被告就系爭契約違約所致，本院依民法第二百五十一條及第二百五十二條之規定，並審酌上開情況，認原告僅於其請求依系爭契約第十六條，八十三日期間之遲延完工違約金之十分之一為適當，即四十三萬八千一百元（系爭契約工程總價00000000*0.3%*83%*10%=438100，經四捨五入），就其餘部分工程是否因被告遲延完工而陷於違約，原告既無法證明，被告即無庸就該部分情形負擔債務不履行之損害賠償責任，亦不構成應負擔給付違約金之責任。從而，原告依據系爭契約第十六條之約定，請求違約金之數額，僅於本判決主文第一項之範圍內之金額，及該金額自九十二年十一月八日（即本件訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，可認為正當，逾此部分，尚屬無據，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法就本判決之結果均不生影響，爰不一一贅述，合此闡明。
五、原告勝訴部分其聲請以供擔保為條件准為假執行，核無不合，爰定相當之金額准許之，並許被告供擔保免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年三月二十六日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法官郝燮戈右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官高明正中華民國九十三年三月三十一日