裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3089號刑事判決
裁判日期：民國97年12月04日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3089號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人翁顯杰律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1911號，中華民國97年5月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第21906號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○殺人，未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案之尖刀壹把沒收。
事實
一、甲○○、丁○○平日皆在臺北市○○區○○路擺攤或開店販賣豬肉。甲○○於民國96年10月14日上午9時30分許(起訴書誤載為10時許)，至西藏路301號丁○○經營之豬肉店前擺攤販賣肉品時，與丁○○因同業競爭糾紛發生口角衝突，甲○○復認丁○○故意以潑水對之驅趕而心生不滿，因一時氣憤，明知持刀刃利器刺殺人身體前胸之要害部位足以使人致命，造成死亡結果，竟基於殺人之犯意，持所有全長約43公分、刀刃長30公分之尖刀1把刺殺丁○○左胸1刀，丁○○見狀轉身閃避不及，致其受有左後側胸寬約5公分、深約15公分之穿刺傷害。嗣臺北市消防局據報緊急將丁○○送往國立臺灣大學醫學院附設醫院（以下簡稱臺大醫院）急救，始免於死亡。嗣甲○○於犯罪未發覺前，於警前往上址處理時自首，提出上開尖刀1把扣案，嗣並接受法院之裁判。
二、案經丁○○訴由臺北巿政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。
二、經查，本案據以認定被告甲○○犯罪事實之證據，除告訴人即證人丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具備證據能力；其餘告訴人丁○○於警詢之指訴固係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然被告於原審準備程序中已表示對上開證據之證據能力沒意見（見原審卷第80頁97年3月27日準備程序筆錄），本院審酌上開告訴人言詞陳述作成之情況，相關陳述人未曾主張非出於任意性或不正取供，足信作成時之情況，應無違法或不當情事，因而認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等言詞陳述具備證據能力而得作為證據。
三、至其餘書面證據資料（詳後述），被告於本院準備程序中已表示對證據能力沒有意見（見同上準備程序筆錄），且經本院於最後審理期日就卷附所有書面證據資料逐一提示並告以要旨，至本件言詞辯論終結前，被告就此部分證據之證據能力未聲明異議，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於上開時地，因擺攤賣豬肉糾紛，一時氣憤揮刀刺傷告訴人丁○○，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：告訴人趕伊離開時，也有拿刀喝稱若不離開，就要殺伊，伊正欲離開之際又遭告訴人潑水；雖知揮刀會刺到他人，但沒有要殺告訴人的意思，否則不會只刺一刀就離開云云，辯護人另辯稱：告訴人在偵審中均以自行猜測「我認為」被告要殺我，但被告當時在切豬肉，告訴人潑水才會揮剌到告訴人，並非故意且無殺人犯意，且被告當時有跟警察自首云云。惟查：
(一)被告與告訴人因擺攤販賣豬肉糾紛致生口角，被告遂持所有全長約43公分、刀刃長30公分之尖刀1把刺向告訴人左胸1刀，因告訴人轉身閃避致受有左後側胸寬約5公分、深約15公分之穿刺傷害。嗣告訴人經送往臺大醫院急救，始免於死亡之事實，為被告所是認，並經證人即告訴人於警詢、偵查中及原審審理時證述綦詳（見96年度偵字第21906號卷第7、8、27、28頁、原審卷第92頁背面至94頁），復有臺大醫院診斷證明書、臺大醫院97年1月2日校附醫秘字第0960215582號函、97年1月18日校附醫秘字第0970200291號函所附告訴人急診與就診病歷（見同偵卷第33頁、原審卷第9、11至58頁）在卷可稽，並有全長約43公分、刀刃長30公分之尖刀1把扣案，復經原審當庭勘驗屬實，此部分堪信為真實。
(二)被告雖以揮刀致告訴人受傷，然無殺人故意云云置辯，惟查：上開犯罪事實，業據告訴人指訴綦詳，其於偵查中以證人身分作證稱：被告是流動攤販，案發當天請被告離開店門口未果，雙方發生爭執，渠返回店內後，被告即回到攤位上改拿扣案之尖刀並雙手持刀向渠胸部刺過來，渠側身欲閃躲，但手上沒有東西可以抵擋，仍被刺到左後背等語（見同偵卷第27、28頁）；復於原審審理中證稱：當天請被告離開店門口以免影響渠作生意，被告一直耍賴不走，渠返回店內做事，沒有看見被告如何進入店內，只知被告持扣案尖刀對著渠心臟部位刺過來，渠見狀本能欲閃躲仍被刺到後胸，當下感覺血一直流，嗣被送往醫院急救並進行胸腔止血手術‧‧‧被告是走入渠店內並拿刀行刺，渠發現時刀已經舉起來並往胸前刺過來，被告是故意的，若渠未閃躲當場就會死，醫生也說還好偏離心臟部位，但因刺到動脈才會流這麼多血，案發時我是用水管沖地板，沒有用水潑他，因為我認為地板溼溼的，他可能不願意在那裡繼續擺攤等語(原審卷第92頁、93頁)。並無證據足認告訴人有向被告潑水，致眼睛模糊情事，所辯自不可採。
(三)告訴人因急診到院就診時，其左後側胸處有一長約5公分之尖銳傷口，傷口周圍水腫及血腫，且正流血中，該傷口疑由尖銳物品自後側方穿刺造成等情，有臺大醫院97年1月2日校附醫秘字第0960215582號函在卷可稽（見原審卷第9頁）。經原審調閱告訴人急診與就診病歷，內容亦載有：「ches
twallstabbingwound:5cmwide,15cmdeep.Finding:Activebleedingofasmallacteriolofwoundmuscle」、「術式：Hemostasis,hematomaevacuationanddeb-ridement」、「手術原因：無法止血」等語（見本院卷第17、25、45頁背面），足見告訴人確因本件尖刀而受有寬約5公分、深度達15公分之穿刺傷，且因傷及動脈致無法止血而須進行止血及清創手術。再查，本院當庭勘驗被告所持用之扣案尖刀1把，刀身（含刀柄）全長約43公分，僅刀刃即長達30公分，刀刃與刀柄相接最寬處為5公分，有本院審理勘驗筆錄（見原審卷第94頁背面）在卷可參，並與卷附尖刀照片1張相符（見偵卷第14頁）。綜觀扣案兇刀呈弧形尖鋒、單刃，具有足夠長的刀刃及弧形尖鋒，具穿刺、切割及砍傷之功能，被告手持上開足對人生命構成危險之兇器，刺向告訴人左胸部位，雖僅一刀，然所刺屬人體重要器官即心臟、肺臟所在位置，告訴人雖閃避，惟仍造成左後側胸深達15公分之穿刺傷，且傷及動脈致使血流不止，客觀上足認被告已知手持尖銳、大型之扣案尖刀穿刺告訴人左胸部位，可造成被害人傷及重要臟器或大量出血而死亡，與是否僅刺一刀並無關連，被告顯有殺人犯意自明。復查，被告雖未與告訴人往來熟識，平素亦無恩怨，然殺人之暴力犯罪非必然發生在熟識人相互間，若因利益衝突，或因對方言行不遜致感尊嚴受辱，即便互不相識之人，亦可能因一時氣憤、衝動挺而行兇殺人。本件肇因於被告在告訴人店門口擺攤，致與告訴人發生互搶生意之利益糾紛，且案發前2人已有口角，此為被告所不爭執，並自承原擺攤位置遭警方驅趕，才移到告訴人店門口，因生活困難才會70多歲仍上街賣東西，告訴人竟用水龍頭將伊全身噴濕，伊才生氣等語（見偵卷第28頁），告訴人亦稱當天有用水潑地板，因想地板若濕濕的被告可能不願留下就會離開等語（見原審卷第93頁），足見被告本已因經濟困難而以流動擺攤方式謀生，為躲避警方才至告訴人店門口擺放，竟又遭告訴人以口頭及潑水方式驅趕，早已心生不滿，自有可能因惱羞成怒而起殺人之意。按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院84年度臺上字第3179號裁判要旨參照）。又殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。查被告持扣案之尖刀刺殺告訴人左胸部位，而左胸為人體之重要部位，若遭受利刃之傷害將導致死亡結果之發生，乃通常生活經驗，若非告訴人閃躲得宜並經及時送醫急救，將可能發生死亡之結果，足認被告係以殺人之意思而向之刺殺，是本件尚難以被告與告訴人素無恩怨糾紛，且僅刺一刀即認被告無殺人故意，其所辯不足採信，本件事證明確，應依法論科。
(四)關於被告是否自首乙節，證人即台北市政府警察局萬華分局西園派出所警員丙○○證稱：我是在派出所受理案子的，報案三聯單是我製作的，我們接到外勤線上通報，就有紀錄，被告是我們同事帶回來派出所，我們再帶他到現場等語(本院卷第47頁、48頁)；證人即同派出所警員戊○○證稱：
我們勤務中心呼叫，說那邊有人打架，我到現場有另一個派出所的警員在那邊，是華江所警員，他說被告拿刀有弄傷人，傷者已送醫了，被告當時就在那裏等我們到，那邊是我們的轄區，證人即當時同派出所警員乙○○亦同此證述(本院卷第69頁、70頁)。另證人丁○○於原審證稱：當時附近有警察在抓攤販，有客人在旁邊喊流血了，警察可能有聽到，所以就趕過來了等語(原審卷第92頁)。由上開證言可知，本件案發之後，華江所警員聞聲趕來，被告在現場等候，嗣管區西園派出所警員戊○○、乙○○經勤務中心呼叫前來，將被告帶回派出所處理。華江派出所警員既非在現場目睹，其趕來之後，被告在現場等候，縱因不知華江派出所警員姓名，致無從傳喚到庭，然被告至少有默示承認，始由華江派出所警員轉告管區西園派出所警員戊○○，而將被告帶回派出所製作筆錄，且勤務中心之通報，僅泛稱有人打架，亦不知係何人犯罪，報案三聯單亦無載明係被告犯案，本件自符合自首之要件。
二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為之實行而未生告訴人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。又被告於犯罪未發覺前，自首並接受法院之裁判，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原審未調查被告是否有自首情事，且未及審酌被告與告訴已經和解之情，自有未洽。被告上訴，否認殺人犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告在上開處所擺放攤位，竟因前開細故即無視他人之生命、身體法益，率而持刀揮刺告訴人，致使告訴人受有如事實欄所載之傷害，惟其係因遭告訴人驅趕，生計受阻，一時激憤，現已與告訴人達成和解，有和解筆錄乙紙可佐，犯後已有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至扣案之尖刀1把，為被告所有，且係供犯本罪所用之物，業據被告供陳在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國97年12月4日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏汝萍中華民國97年12月4日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。