裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第2380號刑事判決
裁判日期：民國97年12月04日
裁判案由：政府採購法
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第2380號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告三星旅行社有限公司代表人甲○○被告丙○○被告 聯強 旅行社有限公司兼上代表人丁○○上列二人共同選任辯護人 陳慶瑞 律師上列上訴人因被告政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第581號，中華民國97年8月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第22547號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係被告三星旅行社有限公司臺北分公司（址設臺北市○○路○○○號2樓，下稱三星旅行社臺北分公司）之業務經理，為該分公司之實際負責人，被告丁○○則係被告聯強旅行社有限公司（址設高雄市○○區○○○路○○○號18樓之6，下稱聯強旅行社）負責人，與被告丙○○係兄弟。被告丙○○於民國95年11月間，因知悉國家安全局（址設臺北市○○區○○○道○段○○○號）將於95年11月29日辦理「96年度國際機票採購案」之採購招標，而有意以三星旅行社臺北分公司之名義承辦該採購案，惟恐參與投標公司過少導致流標而喪失得標機會，為圖使投標廠商更有機會達3家以上參與招標，以使招標機關確能開標決標，並使被告三星旅行社臺北分公司能順利得標，竟於95年11月29日前某時許，基於意圖影響採購結果之犯意，向被告丁○○借用被告聯強旅行社名義參與上開投標案，實際上均由三星旅行社臺北分公司負責準備投標文件及派員負責投標、開標等事宜。被告丁○○明知聯強旅行社本身並無參與投標之意願，竟仍意圖影響採購結果，而容許丙○○借用聯強旅行社名義參加投標。被告丙○○遂於95年11月間某日時許製作三星旅行社臺北分公司及被告聯強旅行社參與前開採購案之相關文件，決定三星旅行社臺北分公司及聯強旅行社之投標限制票與非限制票決標折數為7.97折及8.46折。並於95年11月28日至玉山商業銀行民生分行，自其開立之第000000000000號帳戶，提領新臺幣（下同）270萬元，購買票號ES0000000號、ES0000000號、ES0000000號、ES0000000號支票，以供三星旅行社臺北分公司及被告聯強旅行社作為押標金之用（票號ES0000000號《面額30萬》、ES0000000號《面額60萬》、ES0000000號《面額120萬》供三星旅行社臺北分公司、票號ES0000000號《面額60萬》供聯強旅行社使用）後，備妥相關文件參與投標。嗣於翌（29）日下午2時許開標時，由被告丙○○陪同不知情之乙○○代表聯強旅行社到場，惟因國家安全局採購相關人員審核該標案各廠商投標文件時，發覺三星旅行社臺北分公司及聯強旅行社押標金支票碼連號且帳號相同，顯有重大異常關聯，恐有足以影響採購公正之違法或不當行為，遂依政府採購法移送政風單位調查，始悉上情，因認被告告丙○○所為，係違反政府採購法第87條第
5項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪嫌；被告丁○○係違反同條項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標罪。被告三星旅行社、聯強旅行社則均應依同法第92條規定，各科以第87條第5項之罰金等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯違反政府採購法第87條第5項、第92條罪嫌，係以：被告丙○○、丁○○就參與國家安全局前揭標案之事實，供述明確，及（1）國家安全局95年11月17日中文公開招標、無法決標公告（見調查卷第11頁以下）、「國際機票採購」投標須知、開標／議價／決標／廢標紀錄；（2）被告丙○○購買票號ES0000000號、ES0000000號、ES0000000號、ES0000000號支票等情，有玉山商業銀行支票申請書（見調查卷第98、99頁）、被告丙○○玉山商業銀行第0000000000000號帳戶交易明細（見調查卷第97頁）、玉山銀行民生分行96年1月15日玉山民生字第07011507號函（見調查卷第108頁）；（3）三星旅行社臺北分公司、聯強旅行社參與前開採購案，係使用被告丙○○購買之前開支票乙節，有三星旅行社臺北分公司、聯強旅行社投標文件（見調查卷第53頁以下）、投標標價清單（見調查卷第61、80頁）等。
（4）證人乙○○證稱：開標係由被告丙○○陪同前往等情。（5）證人甲○○證稱：本標案由被告丙○○負責等情。
四、訊據被告或其代表人，就被告丙○○係被告三星旅行社臺北分公司實際負責人、被告丁○○則為被告聯強旅行社負責人，而於任職期間，被告三星旅行社臺北分公司、被告聯強旅行社曾參加國家安全局96年國際機票採購案「美國、加拿大、歐洲及東南亞地區國家以外之其他地區」標案（下簡稱系爭標案），其中被告三星旅行社臺北分公司、被告聯強旅行社參與投標之押標金支票同為被告丙○○委請公司不知情員工至玉山商業銀行民生分行購買之連號支票，後被告聯強旅行社又於投標日，委由被告丙○○、丁○○共同好友乙○○前往投標等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟均堅詞否認有何違反政府採購法之犯行，被告三星旅行社代表人甲○○以：沒有參與投標，都是三星旅行社台北分公司在處理等語；被告丙○○則以：伊是代表三星旅行社台北分公司參與國安局投標案，資金來源明確，分別30萬、60萬、120萬，總共三個標案，都是由台南分公司匯來資金，伊是合格廠商等語；被告丁○○及被告聯強旅行社則辯以：聯強旅行社有意願參與國安局標案，沒有借牌給三星旅行社，押標金是跟 焦義華 借用的等語置辯。經查：
（一）被告丙○○任職被告三星旅行社臺北分公司、及被告丁○○擔任被告聯強旅行社負責人期間，分別以被告三星旅行社臺北分公司、被告聯強旅行社名義參與系爭標案等情，除經被告所坦承外，另有國家安全局95年11月17日中文公開招標、無法決標公告（見調查卷第11頁以下）、「國際機票採購」投標須知、開標／議價／決標／廢標紀錄、三星旅行社臺北分公司、聯強旅行社投標文件（見調查卷第53頁以下）、投標標價清單（見調查卷第61、80頁）等在卷可稽；又被告三星旅行社臺北分公司，及被告聯強旅行社之押標金支票，其中一部分由證人焦義華於95年11月24日由紐西蘭銀行WILLIAMHARSONO匯新臺幣（下同）109萬3千元（扣除買匯手續費，淨額為1,092,454元）進入被告三星旅行社00000000000000帳號，再轉匯60萬元進入被告丙○○於玉山銀行民生分行帳戶（帳號：0000000000000），併同另95年11月27日下午2時34分由被告三星旅行社臺南分公司會計 董嘉妮 自京城銀行北臺南分行轉帳匯入之210萬元，由被告丙○○指示不知情之公司員工於上午11時5分一併提領270萬元，以購買被告三星旅行社臺北分公司、聯強旅行社參與系爭標案之押標金支票（並被告三星旅行社臺北分公司參與本件其餘國家安全局「國際機票採購」之其餘地區機票採購案所用），再由證人乙○○前往向被告丙○○領取其中票號ES0000000號之支票一張供被告聯強旅行社使用等事實，亦有上海商業儲蓄銀行買匯水單、外匯收支或交易申報書（見調查卷第118頁）、及玉山商業銀行支票申請書（見調查卷第98、99頁）、被告丙○○玉山商業銀行第0000000000000號帳戶交易明細（見調查卷第97頁）、玉山銀行民生分行96年1月15日玉山民生字第07011507號函（見調查卷第108頁）等附卷足參，上開事實堪以認定。
（二）按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，且政府採購法於91年2月6日修正時增訂第5項，規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，其立法理由係「增訂第五項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人」。是關於政府採購法第87條第5項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價。是本件關鍵在於被告聯強旅行社有無真實投標意願？
（三）證人乙○○於調查局、偵查中均證稱：伊係受丁○○委託代表聯強旅行社參與系爭標案；丁○○交給伊一個投標信封，丁○○在台南交給伊，伊上來台北時，丁○○叫伊去國安局，投、開標都有去，（投標前）丁○○交代伊要去跟丙○○拿支票等語（見調查卷第1、2頁，偵查卷第12、13頁）；核與被告丁○○所辯伊委託友人乙○○代表聯強旅行社參加，（投標文件）在投標前一個禮拜在台南交給乙○○，（支票）伊叫乙○○跟丙○○拿等語相符（見調查卷第3頁反面、偵查卷第11頁）；至證人乙○○雖證稱：伊係搭乘丙○○車輛前往開標現場等語（見調查卷第1、2頁），惟以被告丙○○、丁○○二人為兄弟關係，其二人與證人乙○○均有情誼，證人乙○○僅受其中被告丁○○之委託，而與友人即被告丙○○同往投標，並無異常，亦難為何不正常利益往來之認定。又依據該標案投標須知第23、53條之規定，每一投標廠商得於開標日選派一人參與開標，以為比、減價，倘投標廠商未參與開標，則依據政府採購法第60條規定，視同放棄比減價權利，則倘被告聯強旅行社並無投標意願，參標僅為湊足投標家數，直接放棄比減價即可，又何需委託他人至現場為「比減價」？是純以證人乙○○搭乘被告丙○○車輛至現場開標，無法為不利於被告之認定。
（四）再查，被告丁○○於偵查中經檢察官詢以（「問：（提示卷附聯強旅行社投標文件）是否為你們公司提供參與投標的文件？答：是我們公司的文件，是我提供的，我影印放在信封裡面，裡面的章也是我蓋的。」「問：如何決定投標價格？」「答：價格是計算的，有分限制的及非限制的。非限制的是可以改的。限制票我計算出來是6.6折，非限制票計算出來是9.7折」）等語（見偵查卷第10頁）；核與卷內所附被告聯強旅行投標標價清單相符（見調查卷第80頁）。而依卷內所附被告三星旅行社臺北分公司及被告聯強旅行社之投標文件，其中：被告聯強旅行社之投標標價清單（見調查卷第80頁）顯示投標金額為：非限制票折數（A）為9.70折，限制票折數（B）為6.60折，所得得總和（C）為8.46折；另被告三星旅行社臺北分公司之投標標價清單（見調查卷第61頁）顯示投標金為：非限制票折數（A）為9.71折，限制票折數（B）為6.81折，所得得總和（C）為8.55折（誤算為7.97折），而以（C）之最小數值者為得標商者，上開聯強公司非限制票折數（9.70折）及限制票折數（6.60折），均較三星旅行社之非限制票折數（9.71折）及限制票折數（6.81折）為低；是倘被告丁○○僅係容許他人借標，何以竟以較低之折數投標？實有違常情，實難認被告丁○○有借牌與他人投標之意圖。
（五）再查，依本件國家安全局「國際機票採購」投標須知第25條顯示，本件標案分有三區：⑴美國、加拿大及歐洲地區、⑵東南亞地區、⑶美、加、歐洲及東南亞地區國家以外之其他地區等，被告三星旅行社臺北分公司為前開⑴、⑵、⑶之標案均參與投標，惟被告聯強旅行社則僅參加⑶美、加、歐洲及東南亞地區國家以外之其他地區之標案，此有廠商資格審查表（見調查卷第64、86頁）在卷可稽，是倘被告丁○○係借牌予丙○○，何以被告聯強旅行社僅參與前開⑶之投標？而未參與前開⑴、⑵之標案？
（六）證人焦義華於原審具結證稱：匯款1,093,000元至丙○○指定之帳戶，係因丙○○、丁○○於同日先後打電話表示分別借款50萬元、60萬元以為押標金，後為節省手續費用，且因不熟悉丁○○指定之帳戶名稱，欲為匯款之時間緊迫，故自行決定將二筆借款同時匯入丙○○指定之三星旅行社帳戶等語（見原審97年8月4日筆錄第4-6頁），核與證人丁○○、丙○○於原審具結、隔離具結詰問情節相合（均見同日筆錄），是本件被告三星旅行社臺北分公司、聯強旅行社為系爭標案所需之押標金，係分別借款。被告聯強公司既係自行向證人焦義華借款支付押標金，其押標金來源已與被告丙○○所代表之三星旅行社已有所區別，亦難認被告聯強公司參與系爭標案所需之押標金係被告丙○○所代表之三星旅行社所提供，而認二者有「借用他人名義」、「獲取不當利益」之情事。
（七）至公訴人雖聲請調查就被告聯強旅行社委託證人乙○○前往投標比減價事宜之委託授權書中「乙○○」三字（見調查局卷第85頁）是否為被告丁○○親書，以證明丁○○並未經手及實際參與投標作業，而容許他人借用名義投標等語；惟查，被告丙○○、丁○○於原審97年6月16日準備程序時已均供稱委託授權書上面的乙○○三字不是渠等書寫等語（見原審卷第55頁）；證人乙○○於本院調查時亦到庭證稱上開委託授權書上面乙○○簽名及身分證字號為其親書等語（見本院卷第59頁反面）；經核被告丙○○、丁○○及證人乙○○分別於本院97年10月13日、97年10月20日期日當庭所書寫「乙○○」之簽名，以肉眼觀之，依三人所書「乙○○」三字之筆勢、連筆、頓筆、結構等比對結果，應認系爭授權委託書上「乙○○」之簽名為乙○○本人親簽；證人乙○○既受託出面投標，本身親自書寫授權書，亦非不合常情，本件自無再送請鑑定之必要。本件依證人乙○○、焦義華之證詞，認被告丁○○有委託證人乙○○代理投標，且其押標金來源係向焦義華借款，參酌被告聯強旅行社投標之內容及僅參與一標等情，認被告丁○○之聯強旅行社有參與實際投標已如前述，雖系爭授權委託書上被授權人「乙○○」三字非被告丁○○書寫，亦無法據此作為被告丁○○有借人投標之證據，而認定被告丁○○所經營之聯強旅行社無投標意願。
五、原審以無積極證據得資證明被告等有公訴意旨所指之犯行，而諭知無罪，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨以證人焦義華之證詞可信性顯存疑慮；上開委託授權書上之「乙○○」非被告丁○○所書寫，被告丁○○無參與投標云云，依上開說明，均不足採，其上訴自無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國97年12月4日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官張明松法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅加中華民國97年12月8日