裁判字號：臺灣新竹地方法院111年訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國111年06月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決111年度訴字第9號公訴檢察官臺灣新竹地方檢察署檢察官被告林裕展選任辯護人王品懿律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9870號），本院判決如下：
主 文林裕展 販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰壹拾小時之義務勞務。
扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包參拾伍包（含紅色包裝袋參拾伍只；驗餘總毛重壹佰參拾點玖肆公克）、搭配○○○○○○○○○○○○○○門號之行動電話壹支（含SIM卡壹張）、搭配○○○○○○○○○○門號之行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收。
犯罪事實林裕展明知不得非法販賣第三級毒品咖啡包，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年8月21日晚間9時20分許，在推特公開頁面上，以「風！裝備」暱稱刊登「音樂課中部裝備24h（咖啡圖案）」、「音樂課！裝備私！」等販售內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分咖啡包之廣告訊息，使不特定人得以閱覽。
適警員於110年8月25日執行網路巡邏勤務時發現上情，遂喬裝成買家，與林裕展使用之推特暱稱「風！裝備」、微信暱稱「風」、「風中音符」聯繫商談毒品交易細節，並約定以新臺幣（下同）1萬元之價格購買毒品咖啡包34包，及相約於110年8月25日晚間11時許，在新竹縣○○鄉○○街0巷0號國道1號湖口休息站南下區域交易。於警方依約抵達後，林裕展即乘上員警車輛，並拿出毒品咖啡包34包予喬裝警員點收檢視，喬裝警員旋當場表明身分逮捕林裕展，而扣得上開毒品咖啡包34包、供林裕展聯繫販毒所用，搭配00000000000000門號之行動電話1支（含SIM卡1張）、搭配0000000000門號之行動電話1支（含SIM卡1張），及在林裕展使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得含上開毒品成分之咖啡包1包（本案共扣得35包毒品咖啡包，均為紅色包裝，驗前總毛重132.30公克，驗餘總毛重130.94公克，推估驗前所含4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重為7.24公克；另驗出微量甲基-N,N-二甲基卡西酮），林裕展之販毒罪行方僅止於未遂。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查本案下列所引用之被告林裕展以外之人於審判外之陳述，因被告及辯護人於準備程序時均表示同意有證據能力【見111年度訴字第9號卷（下稱本院卷）第56頁至第57頁】，復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理時坦承不諱【見110年度偵字第9870號卷（下稱偵字卷）第7頁至第11頁背面、第51頁至第53頁，本院卷第55頁至第56頁、第85頁、第92頁】，並有員警職務報告、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、推特及微信對話紀錄翻拍照片、內政部警政署刑事警察局110年10月6日鑑定書在卷可稽（見偵字卷第6頁、第17頁至第18頁背面、第19頁、第20頁至第21頁背面、第22頁、第35頁至第41頁背面、第42頁至第47頁、第60頁），及上開毒品咖啡包35包、搭配00000000000000門號之行動電話1支（含SIM卡1張）、搭配0000000000門號之行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可佐，堪認被告所為任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
二、而按販賣毒品者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，雖有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理為之，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其有從中牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。
查被告為智識正常之人，對於販毒交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告已於警詢、偵查時自陳：其係以8,000元之價格購入35包毒品咖啡包，而欲以1萬元出售34包毒品咖啡包給喬裝員警等語（見偵字卷第10頁至第10頁背面、第52頁），更足認被告主觀上確係基於營利之意圖而為本案犯行之事實。
是被告本案犯行事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告所犯販賣第三級毒品未遂罪部分，雖亦該當於毒品危害
防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因被告所犯該罪與販賣第三級毒品未遂間有法條競合關係，自不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。
另被告本案持有毒品咖啡包內之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，雖有純質淨重超過5公克之情形（純度約9％，推估驗前總純質淨重為7.24公克，見偵字卷第70頁所附鑑定書），惟此等持有逾量第三級毒品之低度行為，亦應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別
毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。
查本案查扣之毒品咖啡包，其中固檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純度約9％，另驗出微量純度未達1％，無從估算純質淨重之第三級毒品成分甲基-N,N-二甲基卡西酮，有內政部警政署刑事警察局110年10月6日鑑定書在卷可按(見偵字卷第70頁)。惟毒品之成分有無混合他種毒品，除非實際參與該犯罪、親自見聞分裝過程或以精密儀器檢測外，否則主觀上實難以預見其內之實際成分，況被告於與喬裝員警對話之過程中，也全未提及本案有混合兩種以上毒品作為賣點，已難對被告之主觀犯意為不利之認定。
再參諸本案查扣之毒品咖啡包關於甲基-N,N-二甲基卡西酮部分純度甚微，以精密儀器也難以精確估算其純度，客觀上當也非無可能係被告毒品來源者於分裝製作咖啡包時，因工具污染所致，而非刻意要混合兩種以上之毒品出售。
是檢察官雖主張本案應有毒品危害防制條例第9條第3項規定之適用，然卷內並無積極證據證明被告主觀上之故意，或是本案確係毒品來源者刻意要混合兩種以上毒品出售，自難就被告犯行論以毒品危害防制條例第9條第3項之罪。
㈣減刑部分：
1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於偵查及審理中就其被訴犯行均已自白在卷，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
2.而被告販賣第三級毒品之行為僅止於未遂，且所幸尚未造成任何法益之實害，爰再依刑法第25條第2項規定，遞減其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖小利，即為本案犯
行，對社會治安造成潛在危害，所為實無足取，本當從重量刑。惟念及被告年紀尚輕，思慮未全，犯後業已表達悔悟之意，知悉己身所為非是，所欲販賣之第三級毒品種類為含有較多雜質之咖啡包，犯罪所生之危害尚非嚴重，亦非以販毒為業，兼衡被告之智識程度、生活狀況，除本案之外別無其他刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤另以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，犯後坦
承犯行，已有悔意，本院斟酌上情後，認被告歷此偵、審程序及科刑教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，是認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑4年。再斟酌本案犯罪情節，確保被告能記取教訓、建立尊重法治之正確觀念，認緩刑應附有一定條件之負擔，兼衡被告之生活狀況及上開所述情節，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供210小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以使觀護人監督被告不執行刑之成效。
希冀被告經此教訓之後，能奉公守法，痛改前非，切勿再罹刑章。
㈥沒收部分：
1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。
則扣案之紅色包裝袋咖啡包共35包，經鑑驗結果，均含上開第三級毒品成分，而屬違禁物，應依上開規定沒收。又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該等包裝袋，亦均應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。
2.次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦有明文。是扣案搭配00000000000000門號之行動電話1支（含SIM卡1張）、搭配0000000000門號之行動電話1支（含SIM卡1張），均係被告犯本案之罪所用之物，業據被告 陳明 在卷，依法亦應諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官黃翊雯到庭執行職務。
中華民國111年6月9日
刑事第四庭審判長法官陳健順
法官華澹寧法官楊祐庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國111年6月9日
書記官陳紀語附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。