裁判字號：最高法院97年台上字第239號刑事判決
裁判日期：民國97年01月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二三九號上訴人甲○○
乙○○
號（上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第一一四一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第五三二九、六０六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即甲○○殺人未遂）部分：本件原判決認為上訴人甲○○殺人未遂犯行明確，第一審判決依想像競合犯從一重論處甲○○殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑七年），為無不合，予以維持，駁回甲○○該部分之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠、行為人對於構成犯罪之事實，雖非決意促使其發生，但預見其發生而其發生並不違背其本意者，依刑法第十三條第二項規定，仍以故意論。此學理上所稱之「間接故意」，指行為人主觀上對於構成要件之實現有所預見，仍予容認，而聽任其發展，終致發生構成要件之該當結果者而言。原判決事實認定甲○○於民國九十五年十月十三日上午零時三十分許，攜帶渠先前寄藏之制式及經改造具殺傷力之手槍、子彈（此寄藏槍彈部分因上訴不合法，經本院判決駁回其上訴，詳如後述理由二、㈡），獨自前往苗栗縣卓蘭鎮苗豐里河堤旁，因 羅文雄 、 蕭國棟 等人駕駛汽車經過時，濺起之沙土噴到 謝某 ，雙方因而互瞄不順眼。詎甲○○明知所持有槍枝、子彈均具有殺傷力，且在當時燈光昏暗情況下，若持之對羅、蕭二人所駕駛七０五九─ＨＶ號小客車開槍射擊，易造成人命傷亡結果，竟基於殺人之「不確定故意」，持Ａ槍（即美國SMITH&WESSON廠製十九─五型口徑０‧三五七吋之制式轉輪手槍，內裝填同口徑子彈）向該小客車射擊二發子彈，其中一發先打中並貫穿羅文雄左手臂後，再擊中蕭國棟之左大腿，造成羅、蕭二人均受有槍傷之穿刺切割傷，經送醫急救後，始倖免於難，致未得逞等情。而其理由內僅以甲○○明知於案發當時燈光昏暗之情況下，持槍對羅文雄、蕭國棟二人所駕駛小客車開槍射擊，易造成人命傷亡，仍在「不違其本意之情形下」，持槍向該小客車射擊，經參酌實務見解，乃認謝某主觀上應有殺人之不確定故意。然就案發當時，甲○○對於開槍朝羅、蕭二人座車射擊，渠主觀上如何有「縱造成車內之人死亡，亦不違其本意」，而予以容認乙節，則未說明所憑之論據及其得心證之理由，遽認渠有殺人之不確定故意，尚嫌理由不備。㈡、甲○○於原審堅詞否認有本件殺人未遂犯行，辯稱係 張瑞成 於案發後先要另上訴人乙○○出面頂替，嗣因 葉某 頂替犯罪遭警識破，張瑞成乃轉而以新台幣（下同）二百萬元代價，要伊出面頂替等語。觀諸證人 謝聖義 於原審審理時到庭結證稱，九十五年十月間，甲○○住伊家中，因伊生病，謝某幫忙照顧伊，同月月底謝某告以綽號「 小李 」之男子曾去找謝某，說要告知謝某賺一筆錢，大約二百萬元，是別人做的事，要謝某出面承擔，伊還要謝某想清楚，伊曾在住處見過綽號「小李」之男子。另證人 何瑞溢 於該次審理到庭結證，亦稱案發後某日，甲○○曾告訴伊有人請渠承擔殺人未遂案，要報伊賺錢之事， 嗣伊 與甲○○在台中大雅碰見一綽號「 董仔 」之男子，謝某曾與對方同車，伊駕車跟在後方，謝某告訴伊就是該綽號「董仔」者要渠擔一條罪，代價二百三十萬元，「董仔」先前有請一位少年擔罪，但事情爆發沒有擔成等語（見原審卷第一九二頁至第一九三頁背面）。參以張瑞成於警詢供稱伊係案發前三天才認識甲○○，與乙○○不認識等語，如是，甲○○與之既不甚熟識，衡情豈有請 渠代 為找人頂替持槍殺人之重罪可能？又如何找一 張某 亦不認識之乙○○出面頂替犯罪？且張瑞成因找乙○○持槍彈出面頂替，本身亦受牽連，遭另案起訴，倘此係其受甲○○之託，衡情對謝某難免心有不平，然謝某因本案羈押於台灣苗栗看守所時，張瑞成曾前往與之接見，依雙方之接見談話錄音譯文顯示，張瑞成對謝某非但毫無怨言，反對其在所內日常生活用度，表示高度關切，且資助頗力，甚至承諾只要謝某一經獲准具保，不論金額五十（萬）、一百（萬）、二百（萬），定要幫其辦妥，更在聽聞謝某陳稱乙○○在所內沒錢花用時，又表示葉某入所時，伊有交葉某（十萬元），並稱稍後伊會再寄三、五千元予葉某等語（見原審卷第一一八頁、第二三三頁至第二三八頁）。凡此均顯現張瑞成於本案似非單純受託為甲○○找人頂罪之居間角色而已，甲○○上開所辯，誠非全然無憑。則事關甲○○上開有利辯解之憑信性，自有傳訊張瑞成到庭究明實情必要，甲○○及其指定辯護人於原審為此亦一再聲請傳喚該證人到庭（見原審卷第一四一頁背面、第二三一頁背面）。原審未為此必要調查，復未於判決內說明無調查必要之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，然既經當事人同意，且「法院經審酌該陳述作成時之情況，認為適當」時，亦例外認其應具證據能力。此於同條第二項規定當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，乃擬制視為當事人已有該同意之情形者，亦同。原判決理由係以甲○○以外之人於警詢、偵查中所為陳述，性質上雖屬傳聞證據，但甲○○與其辯護人對該等證人審判外陳述之證據能力，均未於原審言詞辯論終結前聲明異議，遂認其依上開規定，應具有證據能力。然原審就甲○○以外之人審判外陳述作成時之情況，究竟如何審酌認其具備上開「適當性」要件之理由，則未於判決內為任何必要之說明，遽認其符合上開傳聞例外之規定，同嫌理由不備。以上，或係甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○殺人未遂部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：
（一）、乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為乙○○未經許可，持有制式槍彈之犯行明確，因而撤銷第一審就該部分所為科刑之判決，改判依想像競合犯規定從一重論處乙○○未經許可，持有手槍罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件第一審判決就乙○○為頂替甲○○之殺人未遂犯行，乃未經許可，持有制式槍彈向警方投案之行為，認渠係分別起意，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，持有手槍及刑法第一百六十四條第二項之頂替二罪名，而予以分論併罰。原判決理由則以乙○○持手槍、子彈前往警局投案，其係出於為他人頂替犯罪之犯意而為，乃認其持有制式手槍、子彈與頂替犯罪，係出於「一行為」所犯，而將第一審判決該部分撤銷，改判依想像競合犯從一重論以未經許可，持有手槍罪，並以第一審判決認乙○○所犯合於自首規定，乃依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段及刑法第六十六條規定減輕其刑三分之二，為有未合，而予撤銷改判。是第一審判決該部分適用法則既有不當，且本件非僅乙○○為自己利益提起第二審上訴，即台灣苗栗地方法院檢察署檢察官並以乙○○部分第一審判決量刑失輕，亦提起第二審上訴，則原判決就葉某未經許可，持有手槍罪，縱量處重於第一審判決之刑，要無悖於上開不利益禁止變更原則，自無判決不適用法則及理由不備之違法。是乙○○上訴意旨執以指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。另其上訴意旨謂所犯未經許可，持有制式手槍與頂替二罪，係各別起意，應予分論併罰，原判決依想像競合犯從一重論罪，尚有未當云云，則屬對己不利之主張，此與被告提起上訴，其目的係求對己為有利判決之制度本旨不符，是此於己不利之主張要不能認係合法之第三審上訴理由。而葉某其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，亦難認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
（二）、甲○○寄藏槍彈部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決事實認定甲○○於八十八年一月九日之前某日，因受 吳天裕 （已於八十八年一月九日死亡）之託為其保管美國SMITH&WESSON廠製十九─五型口徑０‧三五七吋制式轉輪手槍一支、口徑０‧三五七吋制式子彈六顆、比利時FN廠製Hi-Power型口徑九mm制式半自動手槍一支、仿BERETTA廠八四型半自動手槍製造，經換裝槍管及土造槍機而成，具殺傷力之改造手槍一支、制式九０子彈七顆、具殺傷力改造九０子彈二顆，而未經許可，予以寄藏等情，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判依想像競合犯從一重仍論處其未經許可，寄藏手槍（累犯）罪刑，甲○○不服原審判決，於九十六年十一月十四日提起上訴，然就原判決關於該寄藏槍彈部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，謝某此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十七年一月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二十三日
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