裁判字號：臺灣苗栗地方法院96年訴字第69號刑事判決
裁判日期：民國96年03月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣苗栗地方法院刑事判決96年度訴字第69號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現因本案於臺灣苗栗看守所羈押中）被告甲○○
（現因本案於台灣苗栗看守所羈押中）共同指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5329、6066號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍，累犯，處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣參仟元折算壹日；扣案之SMITH＆WESSON廠製制式輪轉手槍（槍枝管制編號：0000000000）壹枝、口徑0.357吋制式子彈壹顆均沒收。又殺人未遂，累犯，處有期徒刑柒年；扣案之SMITH＆WESSON廠製制式輪轉手槍（槍枝管制編號：0000000000）壹枝、口徑0.357吋制式子彈壹顆均沒收。應執行有期徒刑拾參年陸月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣參仟元折算壹日。扣案之SMITH＆WESSON廠製制式輪轉手槍（槍枝管制編號：0000000000）壹枝、口徑0.357吋制式子彈壹顆均沒收。
又犯賭博罪，處罰金新台幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日；扣案之賭博所得財物新台幣肆拾陸萬玖仟元沒收之。
甲○○意圖使犯人隱避而頂替，處有期徒刑肆月；頂替所得財物新台幣肆拾陸萬玖仟元沒收之。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍，處有期徒刑壹年拾月；併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣參仟元折算壹日；扣案之SMITH＆WESSON廠製制式輪轉手槍（槍枝管制編號：0000000000）壹枝、口徑0.357吋制式子彈壹顆均沒收。應執行有期徒刑貳年；併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣參仟元折算壹日；扣案之SMITH＆WESSON廠製制式輪轉手槍（槍枝管制編號：0000000000）壹枝、口徑0.357吋制式子彈壹顆均沒收；頂替所得財物新台幣肆拾陸萬玖仟元沒收之。
事實
一、丁○○前科資料：（甲○○無前科記錄）
（一）丁○○前於民國87年間因施用第一、二級毒品海洛因及安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣南投地方法院檢察署檢察官於87年8月18日，以87年度偵字第2663號、2667號、2916號及3054號為不起訴處分確定。
（二）於88年間，復因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察勒戒、強制戒治，並由檢察官聲請簡易判決處刑，就聲請簡易判決處刑部分，嗣由臺灣南投地方法院判處有期徒刑六月確定。
（三）然丁○○猶不知戒絕，於89年間復分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，再因施用施用第一級毒品、第二級毒品案件，經執行強制戒治，並經檢察官提起公訴，嗣由臺灣南投地方法院以89年訴字第387號判決，判處應執行有期徒刑1年2月確定。上開徒刑經更定、接續執行，甫於92年1月3日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。
（四）惟丁○○仍不悔改，又於92年6月間，再因施用第一級毒品、第二級毒品，經臺灣南投地方法院於93年2月16日以92年度訴字第525號判決，判處應執行有期徒刑1年4月，並於同年6月1日確定。
（五）又於93年7、8月間分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，再因施用施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以93年度訴字第561號判決，判處應執行有期徒刑1年5月，並於同年11月22日確定。
（六）上開（四）及（五）之有期徒刑合併執行2年9月，於96年3月23日縮刑期滿，95年8月23日因縮短刑期假釋出監。（構成累犯）
二、詎丁○○仍不知悔改，於95年10月13日凌晨零時30分許，攜帶約於88年、89年底某日，在南投縣名間鄉境內濁水溪某堤防旁，受吳天裕所託（經警調查業已死亡）為其保管，而持有之具有殺傷力之制式轉輪手槍（槍枝管制編號：0000000000號，下稱A槍）、制式90手槍（槍枝管制編號：0000000000號，下稱B槍）、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號，下稱C槍）各1枝及具有殺傷力之口徑0.357吋制式子彈6顆、制式90子彈7顆、改造90子彈2顆，合計共15顆子彈（可擊發，認具殺傷力），獨自前往苗栗縣 卓蘭 鎮苗豐里河堤旁時，因戊○○、丙○○等人駕駛汽車經過時，濺起之沙土噴到丁○○，雙方因而互瞄不順眼，詎丁○○竟基於殺人之不確定犯意，明知該槍枝、子彈均具有殺傷力，且在當時燈光昏暗之情況下，若持槍對戊○○、丙○○等2人所駕駛之車牌號碼0000—HV號汽車開槍射擊，易造成人命傷亡之結果，竟仍持A槍向戊○○、丙○○2人所在之該車射擊2發口徑0.357吋制式子彈，其中1顆先打中並貫穿戊○○之左手臂後，再擊中丙○○之左大腿，造成戊○○、丙○○2人均受有屬槍傷之穿刺切割傷，經送醫急救後，其2人始倖免於難。
三、嗣丁○○於開槍擊中戊○○、丙○○後，因明知其所持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及可供槍枝使用具殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經主管機關許可，均不得持有；且為逃避上開犯行之刑責，竟將其於同年9月底，在南投縣松柏嶺某處公眾得出入之場所賭博贏來之現金新台幣（下同）70萬元，於95年10月22日，在台中市某處，將A槍及口徑0.357吋制式子彈4顆（可擊發，認具殺傷力）交予 張瑞成 （另案偵辦），為其尋找頂替上開開槍罪責之人，張瑞成於未經許可下，受丁○○之託而持有該A槍及口徑0.357吋制式子彈4顆（可擊發，認具殺傷力）後，即於同年10月23日20時許，在臺中縣清泉岡忠義路某處檳榔攤與甲○○講妥頂替上開槍擊案件可得300萬元後，甲○○遂基於意圖使真正對戊○○、丙○○開槍之丁○○隱避之犯意，由張瑞成先交付70萬元予甲○○，而教唆甲○○頂替該槍擊案，並於同日駕車搭載甲○○前往苗栗縣警察局大湖分局卓蘭分駐所投案，同時在路上將該A槍及具有殺傷力之口徑0.357吋制式子彈4顆交予甲○○，囑甲○○持向該分駐所員警投案。嗣甲○○亦於未經主管機關同意下，於同日23時30分許，持該A槍及子彈，在張瑞成陪同下，進入該分駐所，並交出該槍、彈。後因甲○○對於案情無法順利交代，而遭員警查知其係頂替他人犯罪，並扣得頂替剩餘價金46萬9千元。
四、丁○○另隨身持B槍與C槍，及制式90子彈7顆、改造90子彈2顆，共9顆子彈，自同年12月7日起，每有外出需要，即請 何瑞溢 （另案偵辦）駕駛車牌號碼0000—NJ號汽車載其外出。嗣於同年月9日21時許，其2人行經南投縣草屯交流道附近時，因細故發生爭執，其2人進而發生扭打後，何瑞溢為免丁○○持槍對其射擊，即將該車駛離，並將丁○○所持有之B槍、C槍及9顆子彈帶走，而未經許可持有之（未扣案）。嗣丁○○於同年月10日16時許，為苗栗縣警察局大湖分局警員拘提到案後除自承上揭殺人未遂、持有管制槍械犯行外，並於警發覺前，自行供出尋人頂替之資金70萬元，愫自賭場中贏取；何瑞溢亦在南投縣警察局南投分局南投派出所員警勸導下，於同日21時30分許，交出該2支槍枝（B槍、C槍）及具有殺傷力之制式90子彈7顆、改造90子彈2顆，共9顆子彈（另案移轉臺灣南投地方法院檢察署偵辦），而查獲上情。
五、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局大湖分局、臺中縣警察局刑警大隊查察後，報告同署檢察官偵查後起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告丁○○及甲○○對前開犯罪事實均坦誠不諱。（見本院96年度訴字第69號審理卷，96年2月15日準備程序筆錄第4頁、96年3月13日審判筆錄第8頁）
（二）核上開犯罪事實有下列證據及證人證述明確可佐：
1、證人即另案被告張瑞成之證詞：上揭受丁○○之託，非法持有槍、彈及教唆甲○○頂替等事實。（見95年度偵字第5329號偵查卷第88～91頁）
2、證人即另案被告何瑞溢之證詞：丁○○持有B槍、C槍及子彈之事實。（見95年度偵字第5329號偵查卷第133～134頁）
3、證人 黃俊卿 之證詞：甲○○確有受另案被告張瑞成教唆頂替等事實。95年度偵字第5329號偵查卷第141～143頁
4、證人即被害人戊○○之證詞：遭人持槍射擊受傷，經送醫急救始倖免於難之事實。（見95年度偵字第5329號偵查卷第141～143頁）
5、證人即被害人丙○○之證詞：遭人持槍射擊受傷，經送醫急救始倖免於難之事實。（見95年度偵字第5329號偵查卷第25～33頁）
6、被害人戊○○之中國醫藥學院急診病例：戊○○確有遭槍傷急救之事實。（見95年度偵字第5329號偵查卷第53～56頁）
7、被害人丙○○之中國醫藥學院急診病例：丙○○確有遭槍傷急救之事實。（見95年度偵字第5329號偵查卷第57～63頁）
8、內政部警政署刑事警察局95年11月15日刑鑑字第0950161054號鑑定書：甲○○所持前往投案之SMITH＆WESSON廠製制式輪轉手槍（槍枝管制編號：0000000000，A槍）壹枝、口徑0.357吋制式子彈4顆均有殺傷力，及丙○○確遭該A槍所射擊出之口徑0.357吋制式子彈擊中等事實。（見95年度偵字第5329號偵查卷第106～108頁）
9、內政部警政署刑事警察局96年1月3日刑鑑字第0950188697號鑑定書：丁○○所持未扣案之：制式90手槍（槍枝管制編號：0000000000號，B槍）1支、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，C槍）
1支及制式90子彈7顆、改造90子彈2顆，共9顆子彈均有殺傷力等事實。（見95年度偵字第6066號偵查卷第157～159頁）
10、苗栗縣卓蘭鎮苗豐里河堤旁及車牌號碼0000—HV號汽車相片25張：見案發現場及戊○○所駕駛之汽車。（見95年度偵字第6066號偵查卷第96～108頁）
（三）綜上各節參互佐證，被告丁○○及被告甲○○首揭自白，核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上揭犯行，足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）核被告丁○○所為：
1、以殺人之未必故意，持槍射擊戊○○、丙○○之行為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。其以一開槍行為，同時射殺兩被害人，侵害其生命法益，係屬一行為同時觸犯上開罪名之同種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之刑法第271條第2項殺人未遂罪規定處斷。查被告丁○○在明知於當時燈光昏暗之情況下，持槍對戊○○、丙○○等2人所駕駛之車牌號碼0000—HV號汽車開槍射擊，易造成人命傷亡，仍在不違此本意之情形下，執意持A槍向戊○○、丙○○所在之該車射擊子彈，此行為參酌實務見解認為：刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始克成立（最高法院22年上字第4229號判例意旨參照）；又刑法第13條第2項之故意，與第14條第2項之過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟一則發生並不違背其本意，一則確信其不發生，二者均以有構成犯罪事實之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失。故被告所為除徵其殺人未遂結果之發生，與其本意並不相違之外，其於上開行為時，主觀上確有殺人之未必故意（間接故意）至為灼然。其以一行為侵害二生命法益，從一重之殺人未遂罪處斷，自屬該然。
2、又被告於95年9月底，在南投縣松柏嶺某處公眾得出入之場所賭博，贏取現金新台幣（下同）70萬元，核其所為係犯刑法第266條第1項之賭博罪。
3、又槍砲彈藥刀械管制條例固於94年1月26日修正公布，0年0月00日生效，惟查，依實務見解，槍砲彈藥刀械管制條例係將未經許可無故持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其犯罪之完結須繼續至持有行為終時為止（最高法院著有88年度台上字第761號判決意旨可供參照）。故被告丁○○自88或89年底至95年10月22日止，未經許可持有A槍、B槍、C槍及各式子彈15顆之犯行，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及第12條第4項之未經許可持有子彈罪，其以一持有行為同時持有上述槍、彈，係屬一行為同時觸犯上開罪名之異種想像競合犯，，依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處斷。
4、其所犯上開3罪間，均因犯意各別，罪名互異，應予以分論併罰。其中違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定部分與所犯殺人未遂罪部分，係依刑法第51條第5款規定分論併罰並定其執行刑，賭博部分則依刑法第51條第10款規定，與前開2罪所定執行刑併執行之。被告丁○○有如本判決事實欄第一項所載論罪科刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後
5年內再犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂罪等有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑（賭博罪部分，非有期徒刑之罪，不予加重）。被告丁○○已著手於殺人犯罪行為之實施，而未至戊○○、丙○○死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其殺人未遂之刑責。查被告丁○○於賭博罪之犯罪未被發覺前，已向警察機關自首其所得來源係自賭場中贏取，有警訊筆錄在卷可參（見本院95年度偵字第6066號偵查卷宗第21至第23頁），併參酌實務見解認為：犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年台上字第1101號判例意旨可資參照）；且刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。是被告丁○○既已於警確知資金來源係賭博所得前，即主動坦承資金來源係非法賭博所得，參諸上開見解已符合自首要件，自應依自首之規定減輕其賭博之刑責。
（二）核被告甲○○所為：
1、於95年10月23日至苗栗縣大湖分局卓蘭分駐所，頂替被告丁○○投案之犯行，係犯刑法第164條第2項之頂替罪。
2、又同年月日20時至23時，未經許可持有A槍及口徑0.357吋制式子彈4顆之犯行，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及第12條第4項之未經許可持有子彈罪，其以一持有行為同時持有上述槍、彈，係屬一行為同時觸犯上開罪名之異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處斷。
3、其所犯上開2罪間，均因犯意各別，罪名互異，應予以分論併罰。查被告甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，其於未被發覺持有管制槍枝、子彈犯行前，即已主動向苗栗縣警察局大湖分局卓蘭分駐所警員投案，並陳明願接受審判，暨參酌最高法院22年度上字第4502號判例：「自首減刑之規定，本為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯人知所悔悟而設，故犯人就其犯罪行為苟已到官自首，『縱令對於犯罪之原因未肯盡情披露』，仍不失有自首之效力」及最高法院29年上字第3430號判例：「刑法上之自首，『不問動機為何』，亦不以犯罪後即時投案為要件。」等意旨參照，顯見被告符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首要件，爰並依刑法第66條規定減輕其刑至3分之2。
（三）量刑理由之說明：
1、被告丁○○部分：爰審酌被告丁○○值此槍彈氾濫之際，無故持有具殺傷力之手槍、改造手槍及制式子彈，又於本件殺人未遂犯行，僅因砂石揚起即對人槍擊行兇，嚴重破壞社會治安、危害人民之生命身體安全，自我控制力低，罹犯重典，惟審酌被告犯後偵審期間自始坦承犯行，且就賭博犯行自首，態度尚稱良好，節省有限之司法資源，並參酌其素行不佳，有多項毒品前科紀錄，及其生活狀況、品行、智識程度、與被害人素不相識及公訴人綜合具體求刑15年以上有期徒刑等一切情狀，爰量處主文第1項所示之刑並定其應執行刑，及就科處罰金部分依刑法第42條第3項諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
2、被告甲○○部分：另參酌被告甲○○前無任何刑事犯罪紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且甫滿18歲，年輕識淺涉世未深，因父親在監服刑，母親自幼離家，家中僅與祖父、母及妹妹相依為命，而祖父刻因中風而為植物人，祖母亦為肢障人士並患有糖尿病，家中經濟壓力全賴被告以打零工勉為支應，故為改善家中經濟，方在張瑞成教唆下承諾頂罪而持有槍枝，復參酌其持有期間僅為自首當日3小時之短暫、對社會危害顯屬輕微及犯後自始坦承犯行，惟審酌其頂替犯行若得既遂，將使真正罪犯逍遙法外，對社會危害將甚為深鉅，且破壞司法制度之健全及公正性、公訴人請求科以相當刑度，爰量處主文第2項所示之刑並定其應執行刑，及就科處罰金部分依刑法第42條第3項諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
（四）沒收部分：按沒收為從刑，從刑係附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，查本件扣案之SMITH＆WESSON廠製制式輪轉手槍1枝（機械性能良好，可擊發同口徑之制式子彈，具殺傷力，槍枝管制編號：0000000000，A槍）及口徑0.357吋制式子彈1顆（原扣案4顆，可擊發，認均具殺傷力，惟3顆經送刑事警察局鑑驗試射，已經實際擊發，僅餘彈殼、彈頭，不復具子彈功能及外型，失其子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收），均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款予以宣告沒收；又被告丁○○賭博所得財物（同時為被告甲○○頂替所得財物）原為新台幣70萬元，後因被告甲○○借予朋友及家用支出共23萬
1千元，扣案時僅餘新台幣46萬9千元，係因犯罪所生或所得之物，業據被告丁○○、被告甲○○供明在卷，應依刑法第38條第1項第3款規定予以沒收。又未於本案扣案之制式90手槍（槍枝管制編號：0000000000號，B槍）1支、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，C槍）1支及制式90子彈7顆、改造90子彈2顆，共9顆子彈，均因刻由臺灣南投地方法院檢察署偵辦保管中，爰不予宣告沒收，併此敘明。
三、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段。
（三）刑法第11條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第62條、第51條第5款、第9款、第10款、第66條、第42條第2項、第3項前段、第38條第1項第1款、第3款、第164條第2項、第266條第1項、第271條第2項、第1項。
（四）刑法施行法第1條之1。本案經檢察官黃李基彰到庭執行職務。
中華民國96年3月27日
刑事第二庭審判長法官楊清益
法官吳炳桂法官林靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官盧俊良中華民國96年3月27日附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第164條（藏匿人犯或使之隱避、頂替罪）藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。