裁判字號：臺灣高雄地方法院101年簡字第6162號刑事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決101年度簡字第6162號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張春輝
張文華共同選任辯護人范仲良律師上列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6716、8709、9660、9661號），被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑（原案號：101年度審訴字第2867號），爰不經通常審理程序，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文張春輝共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年。扣案如附表一所示之物均沒收。
張文華共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年。扣案如附表一所示之物均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：張春輝係址設高雄市○○區○○○路○○○號「大高雄情趣禮品店－建國店」、高雄市○○區○○○路○○○○○號「大高雄情趣禮品店－建國分店」、高雄市○○區○○○路○○○號「大高雄情趣禮品店－左營店」、高雄市○○區○○○路○○○號「大高雄情趣禮品店－大寮店」之實際負責人，張文華為張春輝之父親，平日為張春輝經營大寮店。張春輝、張文華均明知VIAGRA藥品（中文名稱「威而鋼」，下稱 威而剛 ）及CIALIS藥品（中文名稱「 犀利士 」，下稱犀利士）於國內合法代理販賣之藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司、臺灣禮來股份有限公司，非經該等公司授權許可，不得製造；亦明知「VIAGRA威而剛」、「CIALIS犀利士」商標圖樣，經美商輝瑞產品有限公司（下稱輝瑞公司）及美商美國禮來大藥廠（下稱禮來公司）分別向經濟部智慧財產局申請取得用於藥劑、西藥等商品之商標專用權（專用期間分別自民國88年10月1日至106年8月15日、97年7月16日至110年6月15日止），未經上開商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標。 詎渠 等明知真實姓名、年籍不詳之成年男子所兜售之威而剛、犀利士來源不明，均係未經核准、擅自製造之偽藥，而於同一商品使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣，且係冒用商標權人名義，在外包裝瓶上標示公司、商標名稱、圖樣、標籤、商品條碼，或冒用前開公司製作藥品書，張春輝於97年起基於明知為偽藥而販賣、明知為冒用他人藥物名稱之藥物及明知為未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣暨行使偽造私文書之犯意；張文華則於98年間起，就大寮店之業務與張春輝基於上開犯意之聯絡，分別以每粒新臺幣（下同）140元至160元之代價，向該男子分別販入數目不詳，未經行政院衛生署核准製造之偽藥，並以威而剛、犀利士每錠240元至260元之價格陸續對外販賣，嗣輝瑞公司及禮來公司派員前往大高雄情趣禮品店建國一店、建國分店、大寮店購買威而剛、犀利士而發現為偽藥而檢舉，嗣經法務部調查局於100年12月22日持搜索票之上開店面搜索，扣得如附表所示之物，始查知上情。
二、上開事實業經被告張春輝、張文華於本院準備程序中坦承不諱，核與證人 吳國治 、 熊玉芳 於警詢及偵查中之證述；告訴代理人 張順興 於警詢之指述大致相符，復有：
㈠、行政院衛生署藥品輸入許可證（衛署藥輸字第022383號、第023774號）2份（見偵4卷第24至27頁）、美商輝瑞產品公司VIAGRA之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、美商美國禮來大藥廠CIALIS之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細（見偵4卷第21至23頁）、輝瑞製藥有限公司100年11月8日樣品鑑定報告4份（見偵4卷第38至45頁、偵5卷第39至46頁、偵6卷第64至71頁、偵7卷第52至59頁）、台灣禮來股份有限公司100年10月14日犀利士20mg藥品包裝鑑定報告4份(見偵4卷第46頁、偵5卷第47至48頁、偵6卷第72頁、偵7卷第60頁)、輝瑞大藥廠股份有限公司101年5月15日輝西藥（101法字第L013-12號）函及所附樣品鑑定報告5份（見偵5卷第66至107頁）、台灣禮來股份有限公司101年4月19日北台禮字第12459號函及所附101年4月18日犀利士20mg藥品包裝鑑定報告、禮來公司犀利士CLALIS商標註冊證影本（見偵5卷第108至112頁）。
㈡、「大高雄情趣禮品店-建國一店」之營業稅籍資料公示查詢結果、「大高雄情趣禮品店-建國一店」外觀之彩色照片、建國一店手寫店名名片照片、100年9月13日自建國一店購買仿冒之偽藥「犀利士Cialis」、「威而鋼VIAGRA」之彩色照片、店內平面圖、藥品辨識重點各1份（見偵4卷第28至37頁）。
㈢、「大高雄情趣禮品店-建國分店」營業稅籍登記資料公示查詢、「大高雄情趣禮品店-建國分店」外觀彩色照片、100年9月13日自建國分店購買仿冒之偽藥「犀利士Cialis」、「威而鋼VIAGRA」之彩色照片、店內平面圖、藥品辨識重點各1份（見偵5卷第29至38頁）。
㈣、「大高雄情趣禮品店-左營店」營業稅籍登記資料公示查詢、「大高雄情趣禮品店-左營店」外觀及手寫聯絡電話彩色照片、100年9月13日自左營店購買仿冒之偽藥「犀利士Cialis」、「威而鋼VIAGRA」之彩色照片、店內平面圖、藥品辨識重點各1份（見偵6卷第58至63頁、第73至76頁）。
㈤、「大高雄情趣禮品店-大寮店」營業稅籍登記資料公示查詢、「大高雄情趣禮品店-大寮店」外觀及手寫聯絡電話彩色照片、100年9月10日自大寮店購買仿冒之偽藥「犀利士Cialis」、「威而鋼VIAGRA」之彩色照片、店內平面圖、100年12月1日至大寮店購買仿冒偽藥「犀利士Cialis」、「威而鋼VIAGRA」之店內平面圖、藥品辨識重點各1份（見偵7卷第26至27頁、第42至51頁）。
㈥、法務部調查局高雄市調查處100年12月22日之搜索、扣押筆錄（受執行人：大高雄情趣禮品店-建國一店、建國分店、左營店）、扣押物品目錄表、扣案物品照片各1份（見偵1卷第45至53頁、偵2卷第45至52頁、偵3卷第56至65頁）。
㈦、本院審理中當庭勘驗之扣案威而鋼說明書影本1份、威而鋼包裝盒勘驗照片4張（見本院卷第74至77頁）。
等資料附卷可稽，足認被告自白與事證相符，應堪認定。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、被告為本案犯行後，經總統於100年6月29日以華總一義字第00000000000號令修正公布全文111條之商標法，經行政院於101年3月26日以行政院院臺經字第0000000000號令發布，定自101年7月1日施行，茲經附表二所示之新舊法比較結果，被告行為時之舊法（即92年5月28日修正公布之商標法，下稱修正前商標法）較為有利，從而依刑法第2條第
1項前段之規定，本案自應適用修正前商標法予以論處，合先指明。
㈡、按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，固應排除刑法第220條、第210條之偽造準私文書規定之適用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第220條之準文書；惟因藥事法第86條第1項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私文書罪。商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第81條侵害商標及藥事法第86條第1項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220條、第210條之偽造準私文書罪（最高法院98年度臺上字第7970號刑事判決參照）。查本件如扣案如附表編號3⑴、4⑴之威而剛包裝盒上、附表編號1⑵之威而剛商品使用說明書上，除冒用上開商標權人名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣、標籤外，並標示獲核准製造之公司名稱及商品條碼，業經本院於101年12月5日準備程序當庭勘驗無訛，有斯日審判筆錄及勘驗照片在卷可憑，並有扣案物照片2紙在卷足稽，揆之前揭判決要旨說明，即應另論以刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪，併此敘明。
㈢、是核被告2人所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、同法第86條第2項之販賣冒用他人藥物名稱之藥物罪、修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，及刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。其意圖販賣偽藥而陳列、意圖販賣冒用他人藥物名稱之藥物而陳列及意圖販賣仿冒商標商品而陳列之低度行為，均為上述販賣行為所吸收，不另論罪。被告2人就經營「大高雄情趣禮品店－大寮店」犯賣偽藥之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告多次販售偽藥、冒用他人藥物名稱之藥物及仿冒商標商品予不特定人之行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，營利意圖同一，此販賣犯行具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，應僅成立一罪。而被告以一販賣偽藥之行為，同時侵害商標權人，併構成上開販賣冒用他人藥物名稱之藥物、仿冒商標商品及行使偽造準私文書等數罪名，為想像競合犯，應從一重之藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪論處。起訴書雖漏未論及上開販賣冒用他人藥物名稱之藥物罪及行使偽造準私文書部分，惟該部分事實與已起訴部分，有上述裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，且經於本院準備及審判程序中當庭告知罪名而予被告答辯之機會，本院自得併予審判。
㈣、爰審酌被告2人為貪圖私利，無視於所販賣之仿冒藥物來歷、成分均不明之偽藥，為消費者服用後可能危害其身體健康，另商標具有辯識商品來源之功用，具有代表一定品質之表彰，為企業者致力經營努力之結果，被告2人利用該商標所代表之商譽而坐享其成，非但侵害商標專用權人潛在市場利益，有礙公平交易秩序，並有損害我國之國際形象；惟念及被告2人均坦承犯行，頗有悔意，且被告張文華年紀已逾80歲（為本案犯行時係78歲），並參酌本件查獲被告販賣之數量非鉅，獲利有限，暨被告2人已主動賠償告訴人輝瑞公司、禮來公司各30萬元，復考量本件犯罪情節尚非重大及被告犯罪動機、被告張文華分擔之犯罪行為將為輕微，並僅位於輔助之角色暨犯罪目的、手段及渠等智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈤、又被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其因一時失慮，致觸犯本案犯行，惟均已坦承罪行，並賠償告訴人所受損害，足見其悔意，已如前述，相信被告2人經此教訓，自當知所警惕，較無再犯之虞，是本院認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，故分別宣告緩刑2年，以啟自新。
㈥、扣案如附表一所示之威而剛、犀利士經鑑定結果，均為偽藥，業經認定如前，固依藥事法第79條之規定，應由主管機關沒入銷燬之，惟本件扣案之藥品尚未經主管機關沒入銷燬，且被告所販賣之上開偽藥（部分含鋁箔片包裝），同時亦屬修正前商標法第83條之仿冒商品，已如前述，自亦屬法院應義務沒收之物，雖被告之行為應從一重藥事法第83條第1項規定處斷，仍應依商標法第83條諭知沒收（其中因送驗用罄滅失部分，無從宣告沒收）；另藥品外包裝瓶、藥品原文說明書，係仿冒商標專用權人之商標商品，不問屬於犯人於否，應一併依商標法第83條規定併予宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項、第86條第2項，修正前商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第220條第1項、第210條、第55條、第74條第1項第1款，判決如主文。
五、如不服本判決，應於收受送達判決之日起10日內，向本院提起上訴（須附繕本）。
中華民國102年3月29日
高雄簡易庭法官鄭瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國102年4月1日
書記官李冠毅附錄論罪科刑法條：
◎、附錄本件論罪科刑法條：
《藥事法第83條第1項》明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
《藥事法第86條》擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3萬元以下罰金。
《92年5月28日修正公布之商標法第82條》明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
《刑法第216條》行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《刑法第210條》偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
《刑法第220條》在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表一：
┌───┬────────────┬───────┬──────┐│編號│扣案物品（含藥品）名稱/│扣案地點│備註│││數量│││├─┬─┼─────┬──────┼───────┼──────┤│1│⑴│威而鋼│1粒（含鋁箔│大高雄情趣禮品│法務部調查局││││（VIAGRA）│片）│店-建國一店│高雄市調查處││├─┼─────┼──────┤│100年12月22│││⑵│威而鋼說明│8件││日於前開地點││││書│││執行搜索、扣│││││││押扣得（見偵│││││││1卷第45至51│││││││頁、本院卷第│││││││14頁）││├─┼─────┼──────┤├──────┤││⑶│威而鋼│3粒（含鋁箔││禮來公司、輝││││（VIAGRA）│片）││瑞公司所購得││├─┼─────┼──────┤│提出扣案。│││⑷│犀利士│4粒（含鋁箔││││││（CIALIS）│片）│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├─┼─┼─────┼──────┼───────┼──────┤│2│⑴│威而鋼│22粒（含鋁箔│大高雄情趣禮品│法務部調查局││││（VIAGRA）│片）│店-建國分店│高雄市調查處││├─┼─────┼──────┤│100年12月22│││⑵│犀利士│32粒（含鋁箔││日於前開地點││││（CIALIS）│片）││執行搜索、扣│││││││押││├─┼─────┼──────┤├──────┤││⑶│威而鋼│3粒（散裝）││禮來公司、輝││││（VIAGRA）│││瑞公司所購得││├─┼─────┼──────┤│提出扣案。│││⑷│犀利士│4粒（散裝）││││││（CIALIS）││││├─┼─┼─────┼──────┼───────┼──────┤│3│⑴│威而鋼│8粒（含鋁箔│大高雄情趣禮品│法務部調查局││││（VIAGRA）│片）│店-左營店│高雄市調查處││││├──────┤│100年12月22│││││75粒（散裝）││日於前開地點│││││││執行搜索、扣││││├──────┤│押│││││30粒（另有包│││││││裝盒1盒）││││├─┼─────┼──────┤││││⑵│犀利士│53粒（含鋁箔││││││（CIALIS）│包）││││├─┼─────┼──────┤├──────┤││⑶│威而鋼│3粒（散裝）││禮來公司、輝││││（VIAGRA）│││瑞公司所購得││├─┼─────┼──────┤│提出扣案。│││⑷│犀利士│4粒（含鋁箔││││││（CIALIS）│片）│││├─┼─┼─────┼──────┼───────┼──────┤│4│⑴│威而鋼│29粒（另有包│大高雄情趣禮品│禮來公司、輝││││（VIAGRA）│裝盒1盒）│店-大寮店│瑞公司所購得││├─┼─────┼──────┤│提出扣案。│││⑵│犀利士│30粒（含包裝││││││（CIALIS）│瓶）│││└─┴─┴─────┴──────┴───────┴──────┘附表二：侵害商標權（含團體商標權、不含證明標章）之新
舊法比較┌─────────────┬───────────┬─────────────┐│修正前商標法即舊法│修正後商標法即新法│比較理由│├─────────────┼───────────┼─────────────┤│◎第81條侵害商標權罪：│◎第95條侵害商標罪：│新法將持有、陳列、販賣、輸││未得商標權人或團體商標權人│未得商標權人或團體商標│出及輸入侵權商品等行為均認││同意，有下列情形之一者，處│權人同意，為行銷目的（│屬商標之「使用」，而大幅擴││三年以下有期徒刑、拘役或科│註一）而有下列情形之一│張了商標「使用」之範疇，致││或併科新臺幣二十萬元以下罰│，處三年以下有期徒刑、│以之為最主要犯罪構成要件之││金：│拘役或科或併科新臺幣二│「侵害商標罪」處罰規定，適││一、於同一商品或服務，使用│十萬元以下罰金：│用範圍隨之大幅放寬，新法明││相同之註冊商標或團體商標者│一、二、三款文字同左，│顯較為不利。││。│略。│││二、於類似之商品或服務，使│◎第5條商標之使用：│││用相同之註冊商標或團體商標│商標之使用，指為行銷之│││，有致相關消費者混淆誤認之│目的，而有下列情形之一│││虞者。│，並足以使相關消費者認│││三、於同一或類似之商品或服│識其為商標：│││務，使用近似於其註冊商標或│一、將商標用於商品或其│││團體商標之商標，有致相關消│包裝容器。│││費者混淆誤認之虞者。│二、持有、陳列、販賣、││││輸出或輸入前款之商│││◎第6條商標之使用：│品。│││本法所稱商標之使用，指為行│三、將商標用於與提供服│││銷之目的，將商標用於商品、│務有關之物品。│││服務或其有關之物件，或利用│四、將商標用於與商品或│││平面圖像、數位影音、電子媒│服務有關之商業文書│││體或其他媒介物足以使相關消│或廣告。前項各款情│││費者認識其為商標。│形，以數位影音、電││││子媒體、網路或其他││││媒介物方式為之者，││││亦同。││├─────────────┼───────────┼─────────────┤│◎第82條非法販賣…侵害商標│◎第97條非法販賣…他人│1.新法增列「他人」二字，表││權之商品罪：│所為之侵害商標權商品罪│面上限縮本條處罰規定適用││明知為前條商品而販賣、意圖│：│之範疇，但實際上參照同時││販賣而陳列、輸出或輸入者，│明知他人所為之前二條商│修正之新法第5條規定（擴││處一年以下有期徒刑、拘役或│品而販賣，或意圖販賣而│張新法第95條適用範圍，詳││科或併科新臺幣五萬元以下罰│持有、陳列、輸出或輸入│前述）可知遭限縮之部分並││金。│者，處一年以下有期徒刑│非不罰，而係改依較重之「│││、拘役或科或併科新臺幣│侵害商標罪」處罰，是以舊│││五萬元以下罰金；透過電│法較為有利。│││子媒體或網路方式為之者│2.新法增列「意圖販賣而持有│││，亦同（註二）。│者」為處罰之對象，比較結││││果以舊法有利（註三）。│││││├─────────────┴───────────┴─────────────┤│註一：此部分之文字增訂，只是法理之明文化；況關於商標使用之定義規定，本已有完全││相同之文字，此部分只是再予重申。││註二：此部分之文字增訂，因透過電子媒體或網路方式為之者之犯罪態樣，早經實務透過││文字解釋方式納入處罰範疇，故應認對於犯罪構成要件並無任何變更、擴張或限縮。││註三：以販賣侵權商品為例，舊法只構成非法販賣罪，新法則同時該當非法販賣及意圖販││賣而持有二罪名之構成要件，再援引吸收犯概念，認意圖販賣而持有之低度行為為高度之││販賣行為所吸收，不另論罪，比較結果以舊法有利。│└───────────────────────────────────────┘