裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第962號刑事判決
裁判日期：民國97年06月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第962號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第133號中華民國97年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第6083號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院各以81年度上訴字第2289號、83年度上訴字第37號判決，分別判處有期徒刑3年10月、3年3月確定，上開案件經接續執行，於民國84年11月18日因縮短刑期假釋出監，復因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經本院以86年度上訴字第33號各判處有期徒刑3年6月、6月，應執行有期徒刑3年10月確定，並與上開假釋經撤銷所餘之殘刑4年5月15日接續執行，於91年2月8日因縮短刑期假釋出監，其後再經撤銷假釋後入監服刑，嗣經減刑，甫於96年7月16日執行完畢出監。另其曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以92年度毒聲字第1632號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年8月4日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第289、290號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月14日10時許，在其位於彰化縣○○鎮街○里○○街11之2號住處廁所內，以將海洛因與水混合後置入注射針筒內注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於96年10月17日10時-11時許，警方持搜索票至其上址住處搜索，當場並未扣得海洛因、施用器具或有其他事證足資證明乙○○確實有於上開時間、地點施用海洛因一次，惟乙○○仍自願隨同員警回所偵查，並於其上開施用海洛因犯罪未為有偵查犯罪權限之機關或人員發覺前，主動向員警自首前開犯行，而接受裁判，且經警採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開事實坦承不諱，且其於96年10月17日11時20分為警採集之尿液，經送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽，足徵被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以92年度毒聲字第1632號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年8月4日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第289、290號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品之犯行，自應依法追訴。本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其為供施用毒品海洛因而持有之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院各以81年度上訴字第2289號、83年度上訴字第37號判決，分別判處有期徒刑3年10月、3年3月確定，上開案件經接續執行，於民國84年11月18日因縮短刑期假釋出監，復因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經本院以86年度上訴字第33號各判處有期徒刑3年6月、6月，應執行有期徒刑3年10月確定，並與上開假釋經撤銷所餘之殘刑4年5月15日接續執行，於91年2月8日因縮短刑期假釋出監，其後再經撤銷假釋後入監服刑，嗣經減刑，甫於96年7月16日執行完畢出監之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。次按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。而該條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）。經查，員警丙○○等人於96年10月17日10-11時許持原審法院核發之搜索票，至被告位於彰化縣○○鎮街○里○○街11之2號住處搜索，然當場未扣得海洛因、施用器具等情，有搜索筆錄在卷可稽，並經證人丙○○於本院審理時證述屬實。而被告於警方無具體事證足資證明被告有「於96年10月14日10時許」，在其位於彰化縣○○鎮街○里○○街11之2號住處廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因一次之犯行前，仍自願隨同員警回所偵查，且同意採尿送驗，惟在警方尚未知悉檢驗結果，而被告外觀亦無何特徵足以顯現其係現行犯或準現行犯之情形下，被告即在警員製作筆錄時主動向彰化縣警察局鹿港分局鹿港派出所警員自首其於上開時間、地點施用第一級毒品海洛因之犯行（詳見96年10月17日警詢筆錄）。足認被告確係在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前，即主動供述其於上開時、地施用第一級毒品海洛因一次之犯行，是被告對於未發覺之罪自首而接受裁判，爰刑法第62條前段之規定減輕其刑。以上被告有加重及減輕之原因，依法應先加重後減輕之。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告因施用毒品經強制戒治及刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出監後伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，自有使其接受相當時期監禁以敦化性情之必要，惟念及被告尚能坦承犯行，且施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段、其妻罹患癌症與其自身疑似患有肝腫瘤之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑八月。核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨雖以：本件係彰化縣警察局鹿港分局警員，在獲悉相關檢舉被告施用第一級毒品海洛因之証據資料，並依法聲請取得原審法院核發之搜索票（96年度聲搜字第2618號）後，始至被告家中搜索。亦即早在被告隨同警員至彰化縣警局鹿港分局鹿港派出所製作警詢筆錄之前，警員早已依據其他情資，合理懷疑被告前述犯行；詎原審未慮及此，遽行認定本件被告係在犯罪遭發覺前自首，顯非適法。而認原審適用自首規定對被告減刑不當，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決。經查，經本院調取原審法院96年度聲搜字第2618號卷查明：警方於96年10月10日14時30分曾對秘密證人Ａ１製作一份警詢筆錄，Ａ１在警詢時指稱其於「96年10月9日15時許」，在被告住處客廳，看到被告在施用第一級毒品海洛因等語，警方乃檢附Ａ１之警詢筆錄、搜索目標現場平面圖、被告住處附近環境照片，聲請搜索票，有調取之該案卷可稽。然警方於96年10月17日10-11時對被告住處實行搜索並無所獲，被告於警詢時主動供出其於「96年10月14日10時許」施用海洛因一次，均已如前述。被告供述施用海洛因之時間與秘密證人Ａ１檢舉被告施用海洛因之時間並不相同；且現行刑法業已廢除連續犯之規定，而採一罪一罰，若行為人係於不同時間多次施用海洛因，自屬數罪而應予分論併罰，而每次施用海洛因犯行有無加重、減輕（如自首）之事由，亦應分別觀察論之。秘密證人Ａ１所檢舉被告施用海洛因之時間既在「96年10月9日15時許」之該次，而非在「96年10月14日10時許」之本次被告被起訴之時間，則對被告於「96年10月14日10時許」施用海洛因之犯行言，自不能謂警方業因秘密證人Ａ１之上開內容檢舉而被發覺，其理甚明！上訴意旨所為指摘容有誤會，其上訴無理由，應予駁回。至被告有無另在秘密證人Ａ１所檢舉之上開時、地施用海洛因一次，未據起訴，且非本件起訴效力所及，本院就此部分自不得併予審理，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年6月5日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國97年6月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。