裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4924號刑事判決
裁判日期：民國97年01月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4924號上訴人即被告丙○○原名 楊禮 瑞選任辯護人余俊儒律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣 板橋 地方法院96年度訴字第1103號，中華民國96年8月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署95年偵字第14374號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（原名 楊禮瑞 ）前於民國95年間，因妨害自由（恐嚇危害安全）案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第44
8號判決判處有期徒刑3月確定，於95年10月18日 易科 罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之空氣手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之空氣手槍之犯意，於95年5月12日前之不詳時間，在不詳地點，持有可發射子彈具有殺傷力之以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力之可發射子彈具有殺傷力之空氣手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，槍內並無鋼珠），並將上開空氣手槍藏放於其所有之包包內而持有之；迄95年
5月12日3時50分許，丙○○隨身斜背上開藏有該空氣手槍（槍內並無鋼珠）之包包，駕駛車號0000-00號自用小客車，搭載不知情之友人 林建志 ，前往臺北縣永和市○○路○○○號附近，尋找不知情之友人 林建通 後，欲駕車離去之際，適乙○○騎乘車號不詳之機車搭載甲○○行經該處，誤以為對面路邊有人對其二人辱罵三字經，因而將機車迴轉停至丙○○面前，向準備上車之丙○○挑釁問話，丙○○因而怒萌教訓乙○○、甲○○二人之意，遂基於恐嚇之犯意，自其隨身斜背之包包內取出上開空氣手槍（槍內並無鋼珠），持以將槍口瞄準指向乙○○之胸部及頭部間晃動，再扣扳機2次，而發出喀、喀2聲（因槍內並無鋼珠而未射擊出任何物品），以此加害身體之事，恐嚇乙○○，使乙○○心生畏懼，致生危害於安全，而乙○○在驚嚇害怕之虞，見該槍並未射擊出子彈或鋼珠，為阻止丙○○再度開槍，遂走下機車上前欲搶下丙○○手中之槍枝，而原本坐於乙○○所騎機車之甲○○見狀，立即自乙○○所騎機車之置物箱內取出乙○○所有之伸縮警棍1支，持以敲打丙○○手中所持之槍，丙○○所持之該空氣手槍因而被敲落掉於地上（隨後，乙○○、甲○○與丙○○、林建志等四人即互相圍毆，乙○○、甲○○、林建志等三人因而被訴傷害之部分，業經其三人互相撤回告訴，已經原審於96年5月24日判決公訴不受理；另乙○○、甲○○被訴殺人未遂，則由原審改論傷害，而另為公訴不受理之諭知），嗣為警據報到場處理，扣得上開空氣手槍及伸縮警棍各1支，始悉上情。
二、案經乙○○、甲○○訴由臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠被告丙○○以外之人於警詢時之陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之
4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查證人 陳昀 伸、 林佑政 、 黎保煌 、 李任祥 、原審共同被告林建志、乙○○、甲○○等人於警詢之陳述，雖均為被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人迄於原審言詞辯論終結前並未聲明異議，且原審經核上開陳述均無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力。
㈡被告丙○○以外之人於偵查中之陳述：
按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可參）。查證人 陳昀伸 、共同被告林建志、乙○○、甲○○等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均已依法具結其證言，復查無有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，足認並無顯不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之
1第2項規定，足認其於偵查中之陳述，自有證據能力。㈢內政部警察署刑事警察局槍彈鑑定書：
卷附之內政部警政署刑事警察局95年7月31日刑鑑字第0950085184號槍彈鑑定書（見偵查卷第71至73頁），性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然係由司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將查扣之彈藥等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外情形，且被告丙○○及其辯護人迄於原審言詞辯論終結前均未聲明異議，經原審審酌 前開 書面陳述作成時之情況，認為適當，應有證據能力。
㈣診斷證明書：
卷附之乙○○、甲○○、丙○○、林建志等四人所提出之診斷證明書各1紙（見偵查卷第38至41頁），雖均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟被告及其辯護人迄原審言詞辯論終結時並未聲明異議，復經原審審酌前開書面陳述作成時之情況，乃係醫院醫師本於專業知識所作成，具有相當之中立性，且對被告被訴之犯罪事實具有相當關聯性，認為適當，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，均應有證據能力。
㈤卷附之照片及扣案物品：
卷附之現場監視錄影翻拍照片、查獲槍枝檢視照片各4張（見偵查卷第36、37、68、69頁），性質上乃係以相機照片此種機械之方式所留存之影像，又扣案之空氣手槍、伸縮警棍各1支、卷附之現場監視錄影光碟2片（見偵查卷第46、74頁），乃係扣案之證物，均非被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，亦即非屬供述證據，又非文書證據，自不受刑事訴訟法規定之傳聞法則所拘束，且上開照片乃係警員就監視錄影光碟之播放畫面所翻拍及就查扣之槍枝所拍攝之照片，經核均無違法取證之情事，並與被告被訴之犯罪事實有關，自應具有證據能力。
㈥卷附之其餘文書：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5定有明文。卷附之乙○○、甲○○之酒精濃度測定紀錄表各1紙（見偵查卷第35頁），雖亦係被告以外之人於審判外之書面陳述，然檢察官、被告及其辯護人迄原審言詞辯論終結前均未聲明異議，復經原審審酌其書面陳述作成時之情況，核無顯不可信之情況，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，自應有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何持有可發射子彈具殺傷力之空氣手槍及持該空氣手槍恐嚇他人之犯行，辯稱：伊沒有帶槍，亦未持槍對乙○○瞄準晃動，扣案之槍枝並非伊所有，當天係乙○○持槍對著伊肚子，伊才上前搶槍，並被乙○○、甲○○二人毆打云云。至辯護人辯護意旨則略以：㈠就持槍部分：扣案之空氣手槍經鑑定試射所得之殺傷力數據低於內政部警政署刑事警察局規定之24焦耳／平方公分，亦遠低於美國軍醫總署之78.6焦耳／平方公分，並不具殺傷力。再被告堅決否認犯行，而證人林建志、林建通均證稱未看到被告有取槍之動作，亦未聽到槍聲，且現場光碟經勘驗後，亦未清楚看到被告丙○○有取槍或開槍之動作，況地上亦未扣得彈殼或鋼珠。另證人陳昀伸證詞前後不一，所站之加油站距離案發地點有20至30公尺以上，當時天色昏暗，所見爭執片段究係前半段或後半段，非無疑問，其所為證詞是否與原審共同被告乙○○、甲○○相互勾串，自有存疑之處，應為有利被告之認定，諭知被告無罪。㈡就恐嚇危害安全罪部分：被告堅決否認有恐嚇犯意，苟被告丙○○之行為令乙○○心生畏懼，焉有反被乙○○、甲○○打成重傷之理，是乙○○、甲○○之證詞不可信等語。惟查：
㈠上揭被告如何持有具有殺傷力之空氣手槍1支（槍內並無鋼
珠），並持以朝乙○○之頭部至胸部間瞄準晃動，並扣扳機2次，因槍內並無鋼珠而未射擊出任何物品等事實，業據原審證人乙○○、甲○○於警詢、偵查及原審審理時證述明確，核與現場目擊證人陳昀伸於警詢、偵查及原審審理時證述相符，復有現場監視錄影畫面翻拍照片、扣案空氣手槍之檢視照片各4張、現場監視錄影光碟2片在卷可佐（見偵查卷第
36、37、68、69、46、74頁），並有前開具殺傷力之空氣手槍1支扣案可資佐證，足認證人乙○○、甲○○、陳昀伸互核相符之證言，確實信而有徵，堪以採信。再者，扣案之空氣手槍，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑驗認：「送鑑瓦斯空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號），認係空氣手槍，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經實際測試3次，測得發射彈丸（直徑4.5㎜鋼珠、重量0.36公克）之發射速度分別為134、131、132公尺／秒，計算其動能分別為3.23、3.09、3.14焦耳，單位面積動能分別為20.32、19.42、19.72焦耳／平方公分。殺傷力之相關數據：依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層」等情，有該局95年7月31日刑鑑字第0950085184號槍彈鑑定書佐卷可考（見偵查卷第71至73頁），是扣案空氣手槍其中1次試射之射擊單位面積動能已逾20焦耳／平方公分，足徵該支空氣手槍，確實具有殺傷力無疑。至辯護人無視上開日本科學研究所之研究結果（即在彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層之數據）所為上開辯解，自無可採。至扣案之空氣手槍雖有2次試射動能未逾20焦耳／平方公方，然已有1次足以射擊超過20焦耳／平方公分之動能，而足以入人體皮肉層，顯見扣案之空氣手槍射擊之動能確可超過20焦耳／平方公方，益徵扣案之空氣手槍確具有殺傷力甚明，是辯護人辯稱扣案空氣槍不具殺傷力之詞，要無可採。
㈡被告固否認上開犯罪事實。然確有攜帶扣案具殺傷力之空氣
手槍，並在與乙○○發生口角爭執時，取出隨身攜帶之具殺傷力之空氣手槍（槍內並無鋼珠），近距離持以瞄準乙○○之頭部至胸部晃動，並扣扳機2下（因槍內並無鋼珠，故未射擊出鋼珠），以此方式恐嚇乙○○，使乙○○心生畏懼，致生危害於安全，乙○○見並未射擊出鋼珠或子彈，為免被告再度開槍，不得已上前撥槍，甲○○見狀，亦取出機車置物箱內之乙○○所有之伸縮警棍1支，持以揮打被告，幫助乙○○搶槍，被告手中所持之槍因而掉落於地，隨即乙○○及甲○○二人即一起毆打被告，乙○○又毆打林建志，不久警員到場後，再由乙○○撿拾掉落在地上之空氣手槍交予警員等情，業據證人乙○○、甲○○於警詢、偵查及原審審理時證述明確，且核與現場目擊證人即對面加油站員工陳昀伸於警詢時證稱：（問：你稱你看到有人拿出黑黑的物體在手上，可否指出是何人所拿？拿的為何物？）我看起來像槍，而且持有的人對著一個胖碩的男子有比開槍的動作，然後胖碩的男子追著他打，後來有一個穿黑衣較瘦的男子要阻止胖子，但是也被胖子打等語（見偵查卷第29、30頁），並於偵查中證稱：我是在對面加油站打工。我是先聽到吵鬧聲，就看到對面永和市○○路○○○號處有三、四個人在打架，其中一個人持著一個黑黑的東西對著人家比。……我是看到一個身型較瘦的人持著黑黑的東西，但是隔著一條街，所以看不清楚，但是黑黑的東西不會超過手掌大。持黑黑東西的人比較像今日庭上第二位被告楊禮瑞（更名為丙○○）。之後持黑黑東西的人被打倒在地上，是被胖胖的那個人，應該是今日庭上站第三位的被告乙○○打倒在地等語（見偵查卷第51、52頁），又於原審審理時證稱：我當時在臺北縣永和市○○路○○○號的對面中油加油站打工。我當時跟他們（即被告丙○○等人）距離二、三十公尺，有隔壹條馬路及空地，當時我們加油站的燈有亮，被告當時所處的路段沒有燈，但是隔壁銀行招牌燈有亮，另一邊隔壁的好樂迪也有亮燈，而且前面也有路燈都有亮，我當時看不清楚那些人的臉，但可以看到體型，我看到有一個人（這個人體型比較瘦小，而且是那群站在那邊的三、四人之中最瘦小的）拿一個黑色的東西，對著另一個人（這個人比較壯，而且是那群人中最壯的）的上半身比，他們距離二、三步的距離，他們二人所在的位置是在人行道，人行道上有停機車，他們二人與機車的距離差不多，那個拿黑色東西瘦小的人是比最壯那個人的胸部到頭部之間的距離，因為他拿黑色東西的時候，手有晃動，晃動的距離就在比較壯的那個人的胸部與頭部之間。……比了之後，才開始打鬥。……拿黑色東西最瘦小的人與被比的那個最壯的人互相毆打。……（問：除了你剛才看到最瘦小的人手上拿著黑色東西外，是否還有其他人手上還有拿東西？）沒有。……（問：你剛才所謂黑色的東西大小如何？）比手掌（含手指）大一點點，還有一個黑色凸出的東西，那個凸出的東西看起來像直直黑色的東西。……（問：在庭的被告當天是否有帶著皮包？）他有斜背一個包包，顏色看不清楚，斜背包包的這個人也就是我看到手上拿著黑色東西比的人、最瘦小的男子……我確定壯的那個人沒有拿包包，也沒有背背包，手上是空的，身上也沒有背任何東西，我所謂最壯的那個人，就是我剛才說被最瘦小的人拿著黑色東西比的人。……（問：打鬥的時候，被告乙○○、甲○○手上是否有拿東西？）我確定最壯的那個人手上沒有拿東西，但另外一個人我不確定。……（問：〈提示扣案瓦斯空氣槍1支予證人辨識〉這支槍是否就是剛才你所說最瘦小男子所拿著黑色物品？）很像等語（見原審卷第151至155、158頁），且證人陳昀伸亦當庭指認前開所稱「最壯碩之男子」係乙○○、「最瘦小之男子」係被告等情明確（見原審卷第158頁），亦即現場目擊證人陳昀伸所證述之情節核與證人乙○○、甲○○證述之情相符，參以證人陳昀伸乃係當時偶然在案發現場對面加油站打工之人，與被告、乙○○、甲○○、林建志等人均不認識，亦從未聯絡過，此經證人陳昀伸證述在卷（見原審卷第159頁），衡情自無甘冒偽證之罪責而偏袒乙○○、甲○○一方之理，且證人陳昀伸於警詢、偵查及原審審理時所為之陳述，互核亦大致相合，是其所為陳述之情節，堪信屬實，足認本案持有扣案之空氣手槍，並持以瞄準他人扣扳機（因槍內無鋼珠而未射擊出鋼珠），恐嚇他人者乃係被告無疑。至辯護人空言辯稱陳昀伸係附和乙○○、甲○○之詞，無非個人片面臆測之詞，難以採信。
㈢辯護人雖再辯稱：被告反被乙○○、甲○○打成重傷，可知
乙○○並未心生畏懼，自無持槍恐嚇之可言等語。然被告丙○○確有持槍朝被告乙○○頭部至胸部間而晃動，並扣扳機2下，因槍內無鋼珠，而未射出鋼珠等情，已如前述，衡諸一般常情，被告所為持槍朝他人之頭部、身體描準而晃動之行為，顯係以加害人之身體之事而恐嚇他人，並足以使人心生畏懼甚明，再參以乙○○於警詢時明確指訴：對方（即被告）就對我們挑釁並拿出槍狀的物體，對我有拉滑套按扳機，有聲音喀、喀兩聲，「當時害怕」等語（見偵查卷第18頁），並於原審審理時陳稱：我當時看到丙○○拿槍對著我，「我會害怕」等語（見原審卷第223頁），益徵乙○○確因被告丙○○上開行為而心生畏懼，堪認被告確有恐嚇之犯意及行為灼然甚明。至乙○○及 林晉源 隨後雖有共同毆打被告之行為，然依乙○○於原審審理證稱：我只是單純聽到喀喀2聲，這是扣扳機的聲音，我也有看到丙○○有扣扳機的動作2次，他扣扳機的同時，就發出喀的聲音，但沒有子彈或鋼珠、ＢＢ彈射出的情形。……（問：丙○○拿著槍，為何你敢去奪槍？）因為我聽到喀喀2聲後，身體沒有疼痛的感覺，所以我才敢上前去奪槍等語（見原審卷第166頁），可知乙○○見被告持槍時已心生畏懼，但於被告扣扳機後，因未射擊出子彈、鋼珠或ＢＢ彈，乙○○始有勇氣上前奪槍，再觀之乙○○於警詢時證稱：我突然看到槍在他（即丙○○）右手上，並且指著我對著我擊發，而且有喀喀兩聲，我就把他槍撥掉並跟他發生扭打等語（見偵查卷第21頁），且於偵查中供證：他（即被告丙○○）當時人在車門邊，我看到他拿出槍就反抗，跟他搶槍，之後二人就發生扭打，之後槍就掉在地上，我將槍撿起來交給警察等語（見偵查卷第56頁），於原審審理時結證稱：我就跟丙○○吵起來，我看到丙○○從汽車的駕駛座下車，我看到丙○○身上有背1個背包，我就看到丙○○手上拿著1支黑色像手槍的槍枝（我不知道他是從何處拿出的），但他一下車我就看到他手上那把黑色像手槍的槍枝，然後丙○○就過來拿著黑色槍枝指著我的胸口，丙○○拿著槍枝距離我胸口的距離，我現在當庭比出來（審判長請錄事以尺測量證人乙○○所比的距離為60公分），我就嚇到，然後馬上聽到2聲喀喀的聲音，我就過去要搶丙○○手上的槍，我用手要打丙○○的手，但沒有把槍打下來，甲○○見狀，就從我的機車置物箱拿出我的伸縮警棍，甲○○就拿伸縮警棍從我後面打丙○○的手或槍，槍就掉在地上，我與甲○○就與丙○○、林建志發生扭打，……不知道打了多久，後來警察就來了等語（見原審卷第161頁）；又甲○○於警詢時證稱：我就看到乙○○上前防衛奪對方的槍並壓制對方，而看到對方朋友打乙○○，我就拿出乙○○機車置物箱的甩棍上前幫忙防衛，防衛過程中我也被拿槍之人打，壓制地上。過程中我又將拿槍之人反壓制地上。後來警方就到現場等語（見偵查卷第24頁），又於偵查中證稱：我講完電話後，就看到今日庭上穿著黑衣服的楊禮瑞（已更名為丙○○）持槍比著我們，之後就發生衝突了，乙○○就跟他們打起來，之後我就從車廂拿出甩棍，……我是拿甩棍打楊禮瑞等語（見偵查卷第55頁），又於原審審理時結證稱：我講完電話時候，抬頭一看，就發現1支槍在我前面，就是丙○○拿著槍，比著我與乙○○，因為我與乙○○都坐在機車上，當時機車停在丙○○旁邊，當時丙○○站在他們的汽車外面，因為我與乙○○坐在一起，槍口是對著我們，後來乙○○就下車，要奪丙○○的槍，乙○○就下車搶丙○○的槍，我見狀情急之下，我就從乙○○的機車置物箱拿出乙○○的伸縮警棍，我就用伸縮警棍打丙○○的槍，……我打了一下之後，棍子與槍都掉在地上，我就與丙○○扭打在地上，我沒有注意到乙○○在做什麼，所以我不知道乙○○是否有打丙○○，也不知道乙○○是否有與其他人互毆，我與丙○○扭打在地上時，我是用手打他，打他什麼部位，我不記得，至於丙○○打我身體何部位我也不清楚，後來警察就來了等語（見原審卷第168、169頁）；再目擊證人陳昀伸於警詢時亦證稱：（問：你稱你看到有人拿出黑黑的物體在手上，可否指出是何人所拿？拿的為何物？）我看起來像槍，而且持有的人對著一個胖碩的男子有比開槍的動作，然後胖碩的男子追著他打，後來有一個穿黑衣較瘦的男子要阻止胖子，但是也被胖子打等語（見偵查卷第29、30頁），於偵查中證稱：我是看到一個身型較瘦的人持著黑黑的東西，……持黑黑東西的人比較像今日庭上第二位被告楊禮瑞（已更名為丙○○）。之後持黑黑東西的人被打倒在地上，是被胖胖的那個人，應該是今日庭上站第三位的乙○○打倒在地等語（見偵查卷第51、52頁），並於原審審理時具結證稱：比（持槍比晃）了之後，才開始打鬥等語（見原審卷第152頁）；且依被告於警詢、偵查及原審訊問時之陳述，亦係供稱先發生搶槍之情形後，再遭乙○○、甲○○毆打，綜上可知，被告所持之槍係先遭乙○○、甲○○共同打落於地上後，始遭乙○○、甲○○二人一起毆打，亦即，乙○○、甲○○係在將被告之槍打落於地上後，始起意毆打丙○○，益徵辯護人所辯被告苟有持槍恐嚇，如何會遭乙○○、甲○○二人毆打成重傷等語，顯就被告丙○○先持槍恐嚇、槍再遭乙○○、甲○○打落於地後，始遭乙○○、甲○○二人毆打之時間順序有所誤解，所辯自乏所據，無可採信。
㈣被告雖辯稱係乙○○持槍對著伊，而非伊持槍云云。然依被
告於第一次警詢時先供稱：我看到（機車）前座那名男子拿出類似槍的東西指著我，坐後座的那名瘦的男子就開始用拳頭打我的頭，我的頭就開始暈了，我立即搶走前座那名男子手中類似槍的東西，之後就跑往大樓的騎樓，那兩名男子就追著我打，並且搶走類似槍的東西，我就被打倒在 地云云 （見偵查卷第5頁），於第二次警詢時又稱：他（即乙○○）當時是用右手拿槍放在腰際上指著我，我用右手一隻手奪取他右手上的槍。……這時看見 洪志遠 手中拿著類似槍的物體放在腰際，並指著我，跟著甲○○下車打我，我被打後馬上去搶洪志遠手上的槍，搶到後我就跑掉，……後來槍因為被他（即洪志遠）打掉落在地上云云（見偵查卷第8、9頁），於偵查中供稱：我從乙○○手中所搶奪的東西是類似槍的物品，我就拿著類似槍的物品跑到管理室，此時乙○○追過來，我就跑到銀行前面，乙○○就與我發生打鬥，後來類似槍的物品掉到地上去云云（見偵查卷第53頁），於原審審理時則供證：乙○○將槍拿在右手，對著我的大概是胸口以下，但是我無法確定是對著右邊還是右邊的胸口等語（見原審卷第206、207頁），可知被告雖指稱係乙○○持槍對著伊，然就其搶走乙○○手上之槍後，該槍究係再被乙○○搶回或因被打而掉落在地上，及洪志遠持槍對著其之位置，究係腹部或胸部，所辯前後不一，是否屬實，已非無疑，是被告辯稱扣案空氣槍係乙○○所有云云，要係圖卸己身刑責之詞，不足為信。
㈤辯護人固以證人林建志之證言為有利被告之證據。惟依證人
即被告之友人林建志於第一次警詢時先證稱：有兩名男子共騎1部機車（從中和往永和方向）經過，就罵我（幹、看三小），到中和路宜安路口的紅綠燈時再度回轉至我的車旁挑釁，接著兩人同時下車，並毆打我的朋友楊禮瑞（更名為丙○○）並拿出甩棍打他，當時我立刻前去幫忙，但仍被毆打，並看到兩人之一較胖的拿出類似槍的物體，我便立刻逃跑至金融中心的警衛室求救並請警衛報警。……較胖是乙○○持類似槍枝的物體、較壯甲○○拿甩棍等語（見偵查卷第12頁），然於同日第二次警詢時隨即要求更正第一次警詢時所稱之有關較胖男子持槍之部分，改稱：我當時是見到楊禮瑞跟騎車的胖子和坐後座較瘦的男子扭打成一團，並看到當時他們之間有發出類似槍射擊的火花。（問：你當時有無清楚的看到持槍的人為何？）沒有。（問：為何第一次筆錄中稱看到兩人中較胖的人拿出類似槍的物體？）因為事後警察來時，我看到較胖的人將槍交給警方，所以我才懷疑槍是他的。……我當時在走廊上，突然看到乙○○載著甲○○迴轉停在楊禮瑞（更名為丙○○）的車旁，並質問我「看三小」，又質問楊禮瑞「看三小」，然後坐後座的甲○○就突然衝去打楊禮瑞，跟著乙○○停好車後，就跟著一起打楊禮瑞，我看到後就拿手中的飲料擲向乙○○，乙○○跟著回頭來打我，我就跑給他追，然後乙○○又回頭去打楊禮瑞，這時看到較瘦的甲○○手中多了支伸縮警棍，並且一直打楊禮瑞，然後跟著他們三人扭成一團，我看到有類似開槍的火花，就跑去報警等語（見偵查卷第15、16頁），於偵查中又改稱：當天我們從樓上下來後，對面加油站那個方向有一個人在叫囂，我們沒有理他，後來他們就騎車從紅綠燈那轉回來，停在我們車子旁邊，我忘記他們先問我還是先問楊禮瑞「你們在看什麼」，我及楊禮瑞分別回答「沒有」，之後坐後座的比較瘦的男子就下車，後來又看到較胖的那個人用拳頭打楊禮瑞，後來楊禮跑到走廊那邊，而我跑到馬路那邊去瞭解情況，接著騎機車的二人就在打楊禮瑞，我就趕過去要幫楊禮瑞，要將他們拉開。……我有看到類似槍的東西，還有火花。那時候看的不是很清楚，因為他們三人打在一起等語（見偵查卷第53、54頁），於原審審理時又改稱：他們（即乙○○、甲○○）就下車，乙○○及甲○○先打丙○○。他們下車就是作勢要毆打，結果有打丙○○，一開始是空手打，……我有看較瘦的那個拿警棍（當庭指認該名拿警棍的男子，就是被告甲○○），甲○○拿警棍打丙○○。我突然看到有1把類似槍枝的東西，在較胖的人手上（當庭指認較胖的人是庭上的被告乙○○），我看到類似槍枝時，我就趕快跑到警衛室等語，然隨即又改稱：我只有看到槍，但是不知道在誰手上，我還有看到火花，我就趕快跑到隔壁警衛室等語（見原審卷第185頁），旋又改稱：一開始是乙○○在打丙○○時，甲○○還坐在機車上，然後甲○○看到乙○○動手，甲○○就下車幫忙打丙○○，當時甲○○是徒手，還沒有拿警棍，一直打到騎樓下面的時候，我才看到甲○○拿警棍等語（見原審卷第189頁），再改稱：（問：案發當時何人拿出瓦斯槍〈應係空氣手槍之誤繕〉？）我沒有看清楚，我沒有看到是何人拿出來，我看到槍時，槍是在乙○○手上，但是我沒有看到乙○○為何會有這把槍，我看到乙○○拿這把槍時，警察就來了。……（問：除了你剛才說你看到乙○○將槍交給警方外，你是否還有看到乙○○有拿槍？）沒有等語（見原審卷第192、193頁），可知證人林建志就乙○○在毆打丙○○之過程中，是否有持槍一事，所證已見齟齬，亦即林建志於第一次警詢先證稱：係先看到乙○○、甲○○二人一起徒手毆打丙○○，再看到甲○○拿出伸縮警棍追打丙○○，才又看到乙○○「取出」類似槍枝之物，然隨即於同日即第二次警詢要求更正改稱：僅在乙○○、甲○○與丙○○扭打時，看見類似槍射擊之火花，事後警察到場時，看見乙○○將槍枝交予警方，才懷疑槍係乙○○的，並改稱：一開始係甲○○先毆打丙○○，乙○○停好車才上前毆打丙○○等語；但於偵查中又翻詞改稱：有看見類似槍的東西及火花，當時丙○○與乙○○、甲○○三人打在一起等語；惟於原審審理時竟時而證稱：一開始係乙○○、甲○○一起下車毆打丙○○，並在甲○○拿警棍毆打丙○○時，看到乙○○手上持有類似槍枝之物等語，時又改稱：只有看到槍，不知道在誰手上。一開始是乙○○先打丙○○，甲○○見狀才下車幫忙徒手毆打丙○○，一直打到騎樓時，其才看到甲○○手持警棍等語，最後又改稱：只有在警員來了之後，看見乙○○將槍拿給警員，除此之外，沒有看見乙○○有持槍等語，是以證人林建志就在爭執扭打之過程中，就何人有持槍此一重要事項，先後證述反覆不一，且就爭執之開端係由乙○○或甲○○先動手毆打丙○○之情，所證亦前後不一，顯有重大瑕疵可指，尚難遽信為真，況參以證人林建志乃係被告丙○○之友人，雙方交情良好，衡諸常情，苟證人林建志當日確有目擊對其與丙○○實施攻擊之乙○○有持槍之事實，理應將所目擊之真實情形據實陳述，何以所為證述先後矛盾不一？足徵證人林建志在本案發生爭執扭打之情形時，並未目擊乙○○持槍之情形，其上開時而證述看見乙○○持槍之證詞，無非迴護被告之詞，殊難採信，自無從資為有利被告丙○○之認定。
㈥辯護人雖再以證人即被告之友人林建通亦有目擊現場經過而
傳喚林建通。被告於原審審理亦辯稱：當日係前往該處要約林建通外出，當時林建通係在案發現場隔壁之警衛室內云云，然觀之被告丙○○、甲○○於警詢、偵查中從未提及其二人之共同朋友林建通有在案發現場隔壁之金融中心大樓警衛室目擊本案案發經過，此有其二人之警詢、偵查筆錄在卷可佐，衡諸常情，苟被告、甲○○之友人林建通有目擊案發經過，此乃對被告、甲○○甚為有利之證據，何以其二人在警詢、偵查中竟從未提及？況依被告所稱，其與甲○○係前往該處要約林建通外出，何以被告、甲○○已在路邊準備駕車離去，其欲一同外出之友人林建通尚在警衛室與警衛聊天、抽菸（此據證人林建通於原審審理時證稱：當時我就在警衛室聊天等語，見原審卷第200頁）？又何以林建通既已目擊友人丙○○、甲○○慘遭另二人毆打時，竟仍無關己事般在隔壁大樓警衛室與警衛繼續聊天、抽菸（此經證人林建志於原審審理時證稱：我跑去警衛室求救時，有看到林建通在警衛室抽菸之情，見原審卷第195頁）？且在警員及救護車據報前來時，何以林建通未向前來之警員表示有目擊所有經過，亦未陪同其受傷之友人丙○○、甲○○乘坐救護車前往就醫？在在顯與常情不符，再者，證人林建通證稱當時人係在警衛室內，因警衛室係玻璃開放式的，可看到外面之情形（見原審卷第198頁），核與證人林建志所證：（問：你所謂的金融中心警衛室可以直接看到門外，你們被毆的情況嗎？）看不到，因為我們是在隔壁臺新，因為我們打的位置是臺新銀行再過去一點，離金融中心更遠等語不符（見原審卷第196頁），且警員前往該金融中心查訪該處警衛黎保煌係證稱：有「聽到」門外有人打架，我們幫忙報警。因「聽到」門外鐵門聲音，從「錄影機看到」二、三人在外跑來跑去等語（見偵查卷第32頁），亦核與證人林建通所證可從警衛室之玻璃直接看見外面之情不合，在在足徵證人林建通證稱有在警衛室目擊現場經過之情，顯與事實不符，且與常情至屬相悖，難以採信，自無從資為有利被告丙○○之認定。
㈦辯護人雖另以現場監視錄影光碟經勘驗，並未看見被告有取
槍及持槍之情，應為有利被告之認定等語。惟原審經勘驗警員、被告所提出之現場監視錄影光碟各1片，可知就警員提出之該光碟，所拍攝之畫面係在騎樓，並未拍攝被告與乙○○、甲○○等人於路邊所停放之自用小客車處一開始發生爭執搶槍之處，而被告所提出之該光碟雖有拍攝被告所駕自用小客車停車之處，然因錄影畫面品質不佳，燈光昏暗，並無清楚之畫面供辨識等情，有原審96年5月28日勘驗筆錄暨附件錄影畫面列印圖在卷可佐（見原審卷第117至131頁），是以，上開現場監視錄影光碟其一並未拍攝至搶槍之地點，另一光碟雖有拍攝被告丙○○所稱之搶槍之地點，然畫面品質不佳，無法分辨，亦即，該光碟勘驗結果，係畫質不佳無法分辨，而非如辯護人所言未明確看見被告持槍之畫面，惟被告確有持槍描準被告乙○○之頭部至胸部之位置晃動之情，已據現場目擊證人即對面加油站員工陳昀伸證述明確，核與乙○○、林晉源供證相符，自堪認定被告確有持槍描準乙○○以恐嚇乙○○之情，是辯護人無視上開證人之證述，徒以不清晰無法辨識之監視錄影光碟，遽謂被告未持槍等語，要與事證不符，殊難採信。
㈧綜上諸情，交互以觀，被告上開所辯，無非事後圖卸之詞，
均無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告丙○○未經許可持有具有殺傷力之空氣手槍，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪。又按恐嚇罪之本質係行為人以加害生命、身體、自由、名譽、財產等事通知他人，使其發生畏怖心理也，所表示者須在客觀上一般人認為足以構成威脅，以致被恐嚇者之生活狀態陷於危險不安之境，即屬相當。查乙○○確因被告所為之上開持槍瞄準之行為，以致心生畏怖（已據乙○○證述在卷），是核被告此部分所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
（二）公訴意旨雖認被告丙○○持槍瞄準乙○○之行為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪等語，然依乙○○、甲○○、目擊證人陳昀伸等人前開警詢、偵查及原審審理時所證述之情節，可知被告丙○○係在近距離之情形下，持槍瞄準乙○○之頭部至胸部間之距離晃動，並扣扳機2下，然未擊發任何子彈、鋼珠或ＢＢ彈，衡諸一般常情，苟被告丙○○所持之空氣手槍其內如裝有子彈、鋼珠或ＢＢ彈等可發射之物品，則被告丙○○在近距離（依乙○○所稱之距離約60公分，見原審卷第161頁）持槍瞄準乙○○而扣扳機射擊之情形下，該射擊而出之子彈、鋼珠或ＢＢ彈理應擊中乙○○之頭、胸部，始符情理，然乙○○自警詢、偵查及原審審理時均證稱：僅聽到喀、喀2聲扣扳機之聲音，但並無子彈、鋼珠或ＢＢ彈射出之情，再者，警員據報前往現場查獲被告丙○○時，亦僅在現場扣得上開空氣手槍及乙○○所有而由甲○○持以毆打丙○○之伸縮警棍各1支，並未扣得任何子彈、鋼珠或ＢＢ彈等物，有贓證物品清單、扣押物品清單各1紙在卷可考（見偵查卷第65、66頁），是以，綜上證據僅足認定被告丙○○所持之空氣手槍並未裝有任何子彈、鋼珠或ＢＢ彈，且在被告矢口否認犯行之情形，亦查無積極事證足資證明被告主觀上誤以為所持之空氣手槍內有裝有任何子彈、鋼珠或ＢＢ彈，揆諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，僅足認定被告主觀上知悉所持之空氣手槍並未裝有任何子彈、鋼珠或ＢＢ彈，從而，以被告射擊內無子彈、鋼珠或ＢＢ彈之空氣手槍之行為觀之，顯無致人於死之可能，自難認被告主觀上有何致人於死之殺人犯意可言，亦即，依上開事證僅足認定被告主觀之認識，係基於以加害人之身體之事而恐嚇他人之犯意，堪認被告上開持槍瞄準乙○○而扣扳機之行為，僅構成刑法第305條之恐嚇危害安全罪。是公訴人認被告上開行為涉有殺人未遂犯行，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，復經原審當庭告知檢察官、被告及其辯護人有關新變更後之罪名（見原審卷第220、221頁），爰依法變更起訴法條論處之，用期適法。
（三）被告丙○○所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。
（四）原審認被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第305條、第42條第2項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條，並審酌被告有如事實欄前段所示之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，雖不構成累犯，惟素行不佳，且明知未經許可持有具有殺傷力之空氣手槍，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，其猶恣意持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡其持有前開槍枝期間，尚且基於恐嚇之犯意，持該無子彈、鋼珠或ＢＢ彈之空氣手槍朝人扣扳機，對社會治安有嚴重之影響，及被告犯罪後否認犯行，不知悔悟，惟兼衡其已與乙○○、甲○○達成和解，有原審調解筆錄1紙在卷可佐（見原審卷第81頁）等一切情狀，就被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之空氣手槍部分，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，；又就以加害身體之事，恐嚇他人致生危害於安全部分，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；並定應執行刑為有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。另敘明扣案之空氣手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認具殺傷力，係違禁物，併依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。另又敘明被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日制定公布，並自96年7月16日施行，而按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條分別定有明文。查被告於95年5月12日，犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪，經原審判處有期徒刑1年等情，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定相符，爰減其宣告刑二分之一。至被告所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪部分，所宣告之刑已逾有期徒刑1年6月，依該條例第3條第1項第4款之規定，不得減刑，是本案就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，核與減刑之要件不符，不得減刑。其認事用法均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴，猶執陳詞，空言否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官候千姬到庭執行職務。
中華民國97年1月30日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
持有手槍部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官阮桂芳中華民國97年1月30日附錄：本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百零五條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。