裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第118號刑事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第118號上訴人即被告 楊傑宇 原名 楊禮 瑞.選任辯護人 李文中 律師
葉繼升 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1103號，中華民國96年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第14374號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決就楊傑宇被訴持有空氣槍及定執行刑部分均撤銷。
楊傑宇未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金肆萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、楊傑宇（原名 楊禮瑞 ）前於民國95年間，因妨害自由（恐嚇危害安全）案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第448號判決判處有期徒刑3月確定，於95年10月18日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有空氣槍之犯意，於95年5月12日前之某不詳時間，在不詳地點，持有具有殺傷力之以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，槍內並無鋼珠），並將上開空氣槍藏放於其所有之包包內而持有之。迄95年5月12日3時50分許，楊傑宇隨身斜背上開藏有該空氣槍之包包，駕駛車號0000-00號自用小客車，搭載不知情之友人 林建志 ，前往臺北縣永和市○○路○○○號附近，尋找不知情之友人 林建通 後，欲駕車離去之際，適 洪志源 騎乘車號不詳之機車搭載 林晉祥 行經該處，誤以為對面路邊有人對其二人辱罵三字經，因而將機車迴轉停至楊傑宇面前，向準備上車之楊傑宇挑釁問話，楊傑宇因而怒萌教訓洪志源、林晉祥二人之意，遂基於恐嚇之犯意（恐嚇犯行業經原審判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，並經本院判決上訴駁回確定），自其隨身斜背之包包內取出上開空氣槍（槍內並無鋼珠），持以將槍口瞄準指向洪志源之胸部及頭部間晃動，再扣扳機2次，而發出喀、喀2聲（因槍內並無鋼珠而未射擊出任何物品），以此加害身體之事，恐嚇洪志源，致生危害其安全。而洪志源在驚嚇害怕之虞，見該槍並未射擊出子彈或鋼珠，為阻止楊傑宇再度開槍，遂走下機車上前欲搶下楊傑宇手中之槍枝，而原本坐於洪志源所騎機車之林晉祥見狀，立即自洪志源所騎機車之置物箱內取出洪志源所有之伸縮警棍1支，持以敲打楊傑宇手中所持槍枝，楊傑宇所持之該空氣槍因而被敲落掉於地上（隨後，洪志源、林晉祥與楊傑宇、林建志等四人即互相圍毆，洪志源、林晉祥、林建志等三人因而被訴傷害部分，業經其三人互相撤回告訴，並經原審於96年5月24日判決公訴不受理；另洪志源、林晉祥被訴殺人未遂，則由原審改論傷害，而另為諭知公訴不受理）。嗣為警據報到場處理，扣得上開空氣槍及伸縮警棍各1支，始悉上情。
二、案經洪志源、林晉祥訴由臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠被告楊傑宇以外之人於警詢、偵訊時之陳述：
證人 陳昀 伸、 林佑政 、 黎保煌 、 李任祥 、同案被告林建志、洪志源、林晉祥等人於警詢之陳述；證人 陳昀伸 、同案被告林建志、洪志源、林晉祥等人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖均為被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序時同意作為證據（本院更㈠卷第70頁反面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，於偵訊之證詞，並經具結其證言，符合法定要件，亦無顯不可信之情狀，認均屬適當，應均有證據能力。
㈡內政部警察署刑事警察局槍彈鑑定書：
卷附之內政部警政署刑事警察局95年7月31日刑鑑字第0950085184號槍彈鑑定書（偵卷第71至73頁），性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然係由司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將查扣之彈藥等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外情形。且上揭槍彈鑑定書係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗，先以「性能檢驗法」實際操作檢測槍枝之機械結構與性能（例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，儲存氣體、洩氣等相關裝置機械運作情形之檢驗），再以「動能測試法」將待測槍枝填充氣體並裝填彈丸後，進行測試發射速度，其測試距離為槍口距第一測定點50公分，第一測定點距第二測定點200公分，彈丸於第一測定點至第二測定點間行進「距離」與「時間」之商數即為測得之速度，並由其速度計算該動能及單位面積動能，據以判斷其殺傷力，而該局量測彈丸發射速度之設備為「槍彈測速儀」，每年均委請中山科學研究院系統維護中心儀具校正組校正實驗室進行校正，此有內政部警政署刑事警察局99年7月28日刑鑑字第0990099817號函在卷可稽（本院更㈠卷第80頁）。故內政部警政署刑事警察局95年7月31日刑鑑字第0950085184號槍彈鑑定書，符合傳聞證據之例外情形，而有證據能力。
㈢法務部調查局鑑定通知書：
卷附之法務部調查局99年9月29日調科叁字第09900425540號鑑定通知書（本院更㈠卷第102至103頁），係本院囑託該機關而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外情形。且上揭鑑定通知書係由該局鑑識科學處依該局標準作業程序，以動能測試法分別裝填相同直徑、不同動量之3種鋼珠，以「槍彈測速儀」於槍口前方1公尺處射擊，測得發射鋼珠速度後計算其單位面積動能，而該「槍彈測速儀」於鑑定前先以空氣槍進行測試射擊，確定儀器正常運作後再行試射送鑑槍枝，送鑑槍枝於相同氣候環境下，裝填相同直徑、重量之彈丸使用「槍彈測速儀」量測設備在相同距離進行多次測試，其所得結果在常態下差距甚微，不致影響判定結果，國內外研究機關或鑑定單位相關文獻，尚未發現有關影響「彈丸速度」測試差數值之報導，此有該局99年11月10日出具之調科叁字第09900497520號函附卷足憑（本院更㈠卷第124頁），故上揭鑑定通知書，符合傳聞證據之例外情形，當具有證據能力。
㈣刑事警察局就槍枝殺傷力所提相關數據之資料（即①美國軍
醫署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅【約為78.6焦耳】；②刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；③日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮面層）：
刑事警察局上揭相關數據資料，係以司法院祕書長81年6月11日以祕台廳二字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，依該殺傷力之定義對槍枝為測試鑑定，並綜合美、日兩國之資料整理出之數據，係對通案性案件所提供殺傷力認定之標準，並非針對具體個案而為。再者，上揭數據資料係刑事警察局之公務員依其職權所製作之證明文書，且已為法院多年採為認定槍枝殺傷力之依據，行之有年，有相當之公信力，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，當具有證據能力。
至於辯護人固提供日本就空氣槍是以其動能是否具備子彈最大斷面積乘以20的動能值，作為界定該空氣槍是否屬於受取締對象之標準，惟辯護人上揭意見，係得自名為「野崎孝男」以其[email protected]電子信箱所函覆之電子郵件，僅為私人間之書信，難認有何證據能力。
㈤卷附之照片及扣案物品：
卷附之現場監視錄影翻拍照片、查獲槍枝檢視照片（偵卷第
36、37、68、69頁），性質上乃係以相機照片此種機械之方式所留存之影像。又扣案之空氣手槍、伸縮警棍各1支、卷附之現場監視錄影光碟2片（偵卷第46、74頁），乃係扣案之證物，均非被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，亦即非屬供述證據，又非文書證據，自不受刑事訴訟法規定之傳聞法則所拘束，且上開照片乃係警員就監視錄影光碟之播放畫面所翻拍及就查扣之槍枝所拍攝之照片，經核均無違法取證之情事，並與被告被訴之犯罪事實有關，自應具有證據能力。
㈥其餘本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分
，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告楊傑宇矢口否認有持有空氣槍之犯行，辯稱：伊沒有帶槍，亦未持槍對洪志源瞄準晃動，扣案之槍枝並非伊所有，當天係洪志源持槍對著伊肚子，伊才上前搶槍，並被洪志源、林晉祥二人毆打云云。至辯護人辯護意旨則略以：①扣案槍枝並無彈丸，刑事警察局為何不以BB彈測試卻以鋼珠測試？②卷附臺北縣政府警察局永和分局槍彈初步檢視報告表記載：初步認係瓦斯空氣槍，附有小瓦斯管1個，槍管未通，滑套無法固定在後（偵卷第68至70頁），顯然該槍枝槍管不通，為何送至刑事警察局鑑定後竟認定槍管是通的？且依查扣槍枝照片上之鋼瓶有英文字母，何以鈞院審判期日提示槍枝所附之鋼瓶上無英文字母？顯然查扣槍枝與鑑定槍枝並非同一支。③扣案之空氣手槍經鑑定試射所得之殺傷力數據均低於內政部警政署刑事警察局規定之24焦耳／平方公分，亦遠低於美國軍醫總署之78.6焦耳／平方公分，並不具殺傷力。④被告堅決否認犯行，而證人林建志、林建通均證稱未看到被告有取槍之動作，亦未聽到槍聲，且現場光碟經勘驗後，亦未清楚看到被告有取槍或開槍之動作，況地上亦未扣得彈殼或鋼珠。⑤另證人陳昀伸證詞前後不一，所站之加油站距離案發地點有20至30公尺以上，當時天色昏暗，所見爭執片段究係前半段或後半段，非無疑問，其所為證詞是否與原審同案被告洪志源、林晉祥相互勾串，自有存疑之處，應為有利被告之認定，諭知被告無罪云云。經查：㈠上揭被告如何持有具有殺傷力之空氣手槍1支（槍內並無鋼
珠），並持以朝洪志源之頭部至胸部間瞄準晃動，並扣扳機2次，因槍內並無鋼珠而未射擊出任何物品等事實，業據證人洪志源、林晉祥於警詢、偵查及原審證述明確（偵卷第17至28頁、第54至57頁、原審第160至173頁），核與現場目擊證人陳昀伸於警詢、偵查及原審審理時證述相符（偵卷第29至30頁、第51至52頁、原審卷第151至160頁），復有現場監視錄影畫面翻拍照片、扣案空氣手槍之檢視照片各4張、現場監視錄影光碟2片在卷可佐（偵卷第36、37、68、69、46、74頁）。並有前開具殺傷力之空氣手槍1支扣案可資佐證，足認證人洪志源、林晉祥、陳昀伸互核相符之證言，確實信而有徵，堪以採信。再者，扣案之空氣手槍，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑驗認：「送鑑瓦斯空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號），認係空氣手槍，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經實際測試3次，測得發射彈丸（直徑4.5㎜鋼珠、重量0.36公克）之發射速度分別為134、131、132公尺／秒，計算其動能分別為3.23、3.09、3.14焦耳，單位面積動能分別為20.32、19.42、19.72焦耳／平方公分。殺傷力之相關數據：依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層」，扣案鑑定所測得之3次發射彈丸之單位面積動能中，雖其中2次未能超過20焦耳╱平方公分，但其結果並不影響槍枝之發射彈丸之單位面積動能確可達20焦耳╱平方公分，此有該局95年7月31日刑鑑字第0950085184號槍彈鑑定書、99年4月23日刑鑑字第0990046026號函佐卷可考（偵卷第71至73頁、本院更㈠卷第42頁）。經本院再將上揭扣案槍枝送法務部調查局分別裝填不同重量之彈丸以動能測試法鑑驗得知：①第1次發射鋼珠5顆（直徑4.5mm重量0.345g），測得發射彈丸單位面積動能依序約08.608、19.159、18.848、18.651、16.647焦耳/平方公分。②第2次發射彈珠5顆（直徑4.5mm重量0.36g），測得發射彈丸單位面積動能依序約17.437、18.768、21.309、19.7
45、18.658焦耳/平方公分。③第3次發射鋼珠6顆（直徑4.5mm重量0.37g），測得發射彈丸單位面積動能依序為20.346、22.152、22.474、21.832、21.832、20.268焦耳/平方公分，該槍枝經實際試射不同重量鋼珠，除展現其整體機械性能外，所測得彈丸單位面積動能隨著鋼珠重量遞增而增加，實際試射情況及結果，認送鑑槍枝能發射適合之球形鋼珠彈丸於近距離具殺傷力，此有法務部調查局99年9月29日調科叁字第09900425540號鑑定通知書在卷足憑（本院更㈠卷第102至104頁）。扣案之空氣手槍經法務部調查局16次試射，動能雖有9次未逾20焦耳／平方公方，然已7次足以射擊超過20焦耳／平方公分之動能，而足以入人體皮肉層，顯見扣案之空氣手槍射擊之動能確可超過20焦耳／平方公方，益徵扣案之空氣手槍確具有殺傷力甚明。而我國刑事警察局對「活豬」作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳╱平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，與日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入「人體皮面層」，二者之取樣對象不同，豬皮較人皮厚，豬皮較人皮當需有較高之單位面積動能方能致彈丸穿入，故辯護人以上揭測試之彈丸單位面積均未達我國測試之24焦耳╱平方公分，認無殺傷力，顯有誤認。至於美國軍醫署定義彈丸撞擊動能達78.6焦耳╱平方公分，足以使人喪失戰鬥能力，此核與司法院祕書長81年6月11日祕台廳㈡字第06985號函釋示殺傷力係以彈丸穿入人體皮肉層之定義不同，辯護人執此認本件扣案槍枝射擊之單之面積動能未達78.6焦耳/平方公分即無殺傷力，容有誤會。
㈡辯護人雖主張為何不以BB彈測試，及本院審判期日提示之槍
枝上之鋼瓶無英文字母，與卷附扣案槍枝照片上之鋼瓶有英文字母不符，顯非同一槍枝云云。惟空氣槍係屬「氣體動力式槍枝」，影響該種槍枝彈丸之發射動能，有槍枝動力模式、槍管長度、發射彈丸與槍管密合度、發射彈丸質量及洩氣裝置之瞬間出氣量等因素，故彈丸大小、材質、重量及氣體瓶規格不同均可能造成發射速度之變化，至於變化差異多大，則須實際試射始可得知，此有內政部警政署刑事警察局99年7月28日刑鑑字第0990099817號函附卷可憑（本院更㈠卷第80頁）。且依上揭函文所載，該局鑑定此類槍枝，係依槍枝種類、型式及口徑不同選填適用之彈丸進行試射，扣案槍枝可裝填直徑4.5mm、0.36g之鋼珠，另為取得槍枝較正確之動能數據，該局測試該類槍枝時均會使用全新的鋼瓶進行測，此次使用之鋼瓶為該局購置之12g液態二氧化碳之高壓鋼瓶等語，顯見為測試扣案槍枝是否符合可穿入人體皮肉層之殺傷力定義，當應以金屬鋼珠為測試彈丸，鑑定實務上亦均以金屬鋼珠為測試空氣槍有無殺傷力之用，故辯護人所稱之塑膠BB彈當無穿透皮肉層之力道，不足以採為鑑定之用。另揆諸上揭函文，已明確說明鑑定時有另採新的鋼瓶使用，何況，扣案槍枝嗣經本院送請法務部調查局鑑定，該局亦因該鋼瓶為空瓶且未附送可供試射彈丸之氣體能源，故另取小鋼瓶供氣，亦有該局之99年9月29日調科叁字第09900425540號鑑定通知書可憑（本院更㈠卷第102頁），堪認扣案空氣槍所附之鋼瓶因鑑定因素經更換已非原先扣案之鋼瓶，辯護人執此爭執鑑定槍枝非扣案槍枝，顯無理由。
㈢至於卷附臺北縣政府警察局永和分局槍彈初步檢視報告表雖
記載：初步認係瓦斯空氣槍，槍管未通且滑套無法固定在後（偵卷第70頁）。惟據證人即製作上揭槍彈初步檢視報告表之警員 劉興周 於本院證稱：伊是用眼睛看槍管位置，以目測方式檢查槍管有無打通，另以拉槍機動作測試滑套並無法固定在後等語（本院更㈠卷第164頁正、反面），顯見證人劉興周僅係以目測、手動之簡略方式檢驗扣案槍枝功能，尚無足與內政部警政署刑事警察局、法務部調查局對扣案槍枝以動能測試法之精確度相比擬。內政部警政署刑事警察局亦函覆該鑑定槍枝並無「槍管未打通或滑套未固定」之情形，有該局99年4月23日刑鑑字第0990046026號函附卷可參（本院更㈠卷第42頁），故應以內政部警政署刑事警察局、法務部調查局專業鑑定機關精密之鑑定結果為據。又扣案槍枝之照片（偵卷第69頁），經比對槍枝之外觀、樣式、槍身上刻有英文字等節，確與內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定時所拍攝之照片相符（偵卷第73頁、本院更㈠卷第43、103頁）。並參酌證人劉興周於本院證稱：伊可以確定法庭上提示之槍枝即是伊當時查獲扣案之槍枝等語（本院更㈠卷第164至165頁），堪認扣案槍枝與鑑定槍枝確為同一支，辯護人認非同一支，顯然無據。
㈣被告固否認持有扣案槍枝。然其確有攜帶扣案具殺傷力之空
氣槍，並在與洪志源發生口角爭執時，取出隨身攜帶之具殺傷力之空氣槍，近距離持以瞄準洪志源之頭部至胸部晃動，並扣扳機2下（因槍內並無鋼珠，故未射擊出鋼珠），以此方式恐嚇洪志源，使洪志源心生畏懼，致生危害於安全，洪志源見並未射擊出鋼珠或子彈，為免被告再度開槍，不得已上前撥槍，林晉祥見狀，亦取出機車置物箱內之洪志源所有之伸縮警棍1支，持以揮打被告，幫助洪志源搶槍，被告手中所持之槍因而掉落於地，隨即洪志源及林晉祥二人即一起毆打被告，洪志源又毆打林建志，不久警員到場後，再由洪志源撿拾掉落在地上之空氣手槍交予警員等情，業據證人洪志源、林晉祥於警詢、偵查及原審審理時證述明確（偵卷第17至28頁、第54至57頁、原審第160至173頁）。並據現場目擊證人即對面加油站員工陳昀伸於警詢時證稱：伊看到有人拿出黑黑的物體像槍拿在手上，且持槍的人對著一個胖碩的男子有比開槍的動作，然後胖碩的男子追著持槍的人打，後來有一個穿黑衣較瘦的男子要阻止胖子，但是也被胖子打等語（偵卷第29、30頁），並於偵查中證稱：伊在對面加油站打工。伊是先聽到吵鬧聲，就看到對面永和市○○路○○○號處有3、4個人在打架，伊看到其中一個身型較瘦的人持著一個黑黑的東西對著人家比，但隔著一條街，所以看不清楚，那黑黑的東西不會超過手掌大。持黑黑東西的人比較像今日庭上第2位被告楊禮瑞（更名為楊傑宇）。之後持黑黑東西的人被胖胖的那個人打倒在地上，應該是今日庭上站第3位的被告洪志源打倒在地等語（偵卷第51、52頁），又於原審證稱：伊當時在臺北縣永和市○○路○○○號的對面中油加油站打工。伊當時跟他們（即被告楊傑宇等人）距離2、30公尺，有隔壹條馬路及空地，當時伊等加油站的燈有亮，被告所處的路段沒有燈，但隔壁銀行招牌燈有亮，另一邊隔壁的好樂迪也有亮燈，而且前面也有路燈都有亮，伊看不清楚那些人的臉，但可以看到體型，伊看到有一個人（這個人體型比較瘦小，而且是那群站在那邊的3、4人之中最瘦小的）拿一個黑色的東西，對著另一個人（這個人比較壯，而且是那群人中最壯的）的上半身比，他們之間有2、3步的距離，他們二人所在的位置是在人行道，人行道上有停機車，他們二人與機車的距離差不多，那個拿黑色東西瘦小的人是比最壯那人的胸部到頭部之間的距離，因為他拿黑色東西的時候，手有晃動，晃動的距離就在比較壯的那個人的胸部與頭部之間。比了之後，拿黑色東西最瘦小的人與被比的那個最壯的人才互相毆打。伊只看到最瘦小的人手上拿著黑色東西，並沒有看到其他人手上有拿東西。那個黑色的東西比手掌（含手指）大一點點，還有一個黑色凸出的東西，那個凸出的東西看起來像直直黑色的東西。被告當天有斜背一個包包，顏色看不清楚，斜背包包的這個人也就是我看到手上拿著黑色東西比的人、最瘦小的男子，伊確定壯的那個人沒有拿包包，也沒有背背包，手上是空的，身上也沒有背任何東西，扣案之瓦斯空氣槍很像伊所說最瘦小男子所拿著的黑色物品等語（原審卷第151至155、158頁）。且證人陳昀伸亦當庭指認前開所稱「最壯碩之男子」係洪志源、「最瘦小之男子」係被告等情明確（原審卷第158頁），亦即現場目擊證人陳昀伸所證述之情節核與證人洪志源、林晉祥證述之情相符。參以證人陳昀伸當時係偶然在案發現場對面加油站打工之人，與被告、洪志源、林晉祥、林建志等人均不認識，亦從未聯絡過，此業經證人陳昀伸證述在卷（原審卷第159頁），衡情自無甘冒偽證之罪責而偏袒洪志源、林晉祥一方之理。且證人陳昀伸於警詢、偵查及原審所為之證述，互核亦大致相合，是其所為陳述之情節，堪信屬實。足認本案持有扣案之空氣槍，並持以瞄準他人扣扳機（因槍內無鋼珠而未射擊出鋼珠）者乃係被告無疑。至辯護人空言辯稱陳昀伸係附和洪志源、林晉祥之詞，無非個人片面臆測之詞，難以採信。㈤被告雖辯稱係洪志源持槍對著伊，而非伊持槍云云。然依被
告於第1次警詢時先供稱：伊看到機車前座那名男子拿出類似槍的東西指著伊，坐後座的那名瘦的男子就開始用拳頭打伊頭部，伊的頭就開始暈了，伊立即搶走前座那名男子手中類似槍的東西，之後就跑往大樓的騎樓，那兩名男子就追著伊打，並且搶走類似槍的東西，伊就被打倒在地云云（偵卷第5頁），於第2次警詢時又稱：洪志源當時是用右手拿槍放在腰際上指著伊，林晉祥並下車打伊，伊被打後就馬上去搶 洪志遠 手上的槍，搶到後伊就跑掉，後來槍被洪志遠打掉落在地上云云（偵卷第8、9頁），於偵查中供稱：伊從洪志源手中所搶奪的東西是類似槍的物品，伊就拿著類似槍的物品跑到管理室，此時洪志源追過來，伊就跑到銀行前面，洪志源就與伊發生打鬥，後來類似槍的物品掉到地上去云云（偵卷第53頁），於原審則證稱：洪志源將槍拿在右手，對著伊的大概是胸口以下，但是伊無法確定是對著右邊還是右邊胸口等語（原審卷第206、207頁），可知被告雖指稱係洪志源持槍對著其本人，然就其搶走洪志源手上之槍後，該槍究係再被洪志源搶回或因被打而掉落在地上，及洪志源持槍對著其之位置，究係腹部或胸部，所辯前後不一，是否屬實，已非無疑，是被告辯稱扣案空氣槍係洪志源所有云云，要係圖卸己身刑責之詞，不足為信。
㈥辯護人固以證人林建志之證言為有利被告之證據。惟依證人
即被告友人林建志於第1次警詢時先證稱：有兩名男子共騎1部機車（從中和往永和方向）經過，就罵 伊幹 、看三小，到中和路宜安路口的紅綠燈時再度回轉至伊的車旁挑釁，接著兩人同時下車，即毆打伊朋友楊禮瑞（更名為楊傑宇）並拿出甩棍打他，當時伊立刻前去幫忙，但仍被毆打，並看到兩人之一較胖的拿出類似槍的物體，伊便立刻逃跑至金融中心的警衛室求救並請警衛報警。較胖是洪志源持類似槍枝的物體、較壯林晉祥拿甩棍等語（偵卷第12頁）。然其於同日第2次警詢時隨即要求更正第1次警詢時所稱之有關較胖男子持槍之部分，改稱：伊當時是見到楊禮瑞跟騎車的胖子和坐後座較瘦的男子扭打成一團，並看到當時他們間有發出類似槍射擊的火花。伊並無看清楚持槍的人是誰，伊之所以在第1次筆錄中稱看到兩人中較胖的人拿出類似槍的物體，是因事後警察來時，伊看到較胖的人將槍交給警方，所以伊才懷疑槍是他的。伊當時在走廊上，突然看到洪志源載著林晉祥迴轉停在楊禮瑞（更名為楊傑宇）的車旁，並質問伊「看三小」，又質問楊禮瑞「看三小」，坐後座的林晉祥就突然衝去打楊禮瑞，洪志源停好車後，就跟著一起打楊禮瑞，伊看到後就拿手中的飲料擲向洪志源，洪志源跟著回頭來打伊，伊就跑給他追，之後洪志源又回頭去打楊禮瑞，這時看到較瘦的林晉祥手中多了支伸縮警棍，並且一直打楊禮瑞，他們三人就扭成一團，伊看到有類似開槍的火花，就跑去報警等語（偵卷第15、16頁）。於偵查中又改稱：當天伊等從樓上下來後，對面加油站那個方向有一個人在叫囂，伊等沒有理他，後來他們就騎車從紅綠燈那轉回來，停在伊等車子旁邊，伊忘記他們先問伊還是先問楊禮瑞「你們在看什麼」，伊及楊禮瑞分別回答「沒有」，之後坐後座的比較瘦的男子就下車，後來看到較胖的那個人用拳頭打楊禮瑞，楊禮瑞就跑到走廊那邊，伊跑到馬路那邊去瞭解情況，接著該二人就打楊禮瑞，伊就趕過去要幫楊禮瑞，將他們拉開。伊有看到類似槍的東西，還有火花。那時候看的不是很清楚，因為他們三人打在一起等語（偵卷第53、54頁）。於原審審理時又改稱：他們（即洪志源、林晉祥）就下車，洪志源及林晉祥先打楊傑宇，一開始是空手打，之後伊看較瘦的那個拿警棍（當庭指認該名拿警棍的男子，就是林晉祥），林晉祥拿警棍打楊傑宇。伊突然看到有1把類似槍枝的東西，在較胖的人手上（當庭指認較胖的人是庭上的洪志源），伊看到類似槍枝時，伊就趕快跑到警衛室等語，然隨即又改稱：伊只有看到槍，但是不知道在誰手上，伊還有看到火花，伊就趕快跑到隔壁警衛室等語（原審卷第185頁），旋又改稱：一開始是洪志源打楊傑宇時，林晉祥還坐在機車上，然後林晉祥下車幫忙打楊傑宇，當時林晉祥是徒手，還沒有拿警棍，一直打到騎樓下面時，伊才看到林晉祥拿警棍等語（原審卷第189頁），再改稱：伊沒有看清楚當時是何人拿出槍，伊看到槍時，槍是在洪志源手上，但是伊沒有看到洪志源為何會有這把槍，伊看到洪志源拿這把槍時，警察就來了。伊只看到洪志源將槍交給警方外，並未看到洪志源有拿槍等語（原審卷第192、193頁）。可知證人林建志就洪志源在毆打被告之過程中，是否有持槍一事，所證已見齟齬，亦即林建志於初次警詢先證稱：係先看到洪志源、林晉祥二人一起徒手毆打楊傑宇，再看到林晉祥拿出伸縮警棍追打楊傑宇，才又看到洪志源「取出」類似槍枝之物，然隨即於同日即第2次警詢要求更正改稱：僅在洪志源、林晉祥與楊傑宇扭打時，看見類似槍射擊之火花，事後警察到場時，看見洪志源將槍枝交予警方，才懷疑槍係洪志源的，並改稱：一開始係林晉祥先毆打楊傑宇，洪志源停好車才上前毆打楊傑宇等語；但於偵查中又翻詞改稱：有看見類似槍的東西及火花，當時楊傑宇與洪志源、林晉祥三人打在一起等語；惟於原審竟證稱：一開始係洪志源、林晉祥一起下車毆打楊傑宇，並在林晉祥拿警棍毆打楊傑宇時，看到洪志源手上持有類似槍枝之物等語，時又改稱：只有看到槍，不知道在誰手上。一開始是洪志源先打楊傑宇，林晉祥見狀才下車幫忙徒手毆打楊傑宇，一直打到騎樓時，其才看到林晉祥手持警棍等語，最後又改稱：只有在警員來了之後，看見洪志源將槍拿給警員，除此之外，沒有看見洪志源有持槍等語，是以證人林建志就在爭執扭打之過程中，就何人有持槍此一重要事項，先後證述反覆不一，且就爭執之開端係由洪志源或林晉祥先動手毆打被告之情，所證亦前後不一，顯有重大瑕疵可指，尚難遽信為真。況證人林建志乃係被告友人，雙方交情良好，衡諸常情，苟證人林建志當日確有目擊對其與被告實施攻擊之洪志源有持槍之事實，理應將所目擊之真實情形據實陳述，何以所為證述先後矛盾不一？足徵證人林建志在本案發生爭執扭打之情形時，並未目擊洪志源持槍之情形，其上開時而證述看見洪志源持槍之證詞，無非迴護被告之詞，殊難採信，自無從資為有利被告楊傑宇之認定。
㈦辯護人雖主張警員劉興周於本院查獲後數月才移送檢方偵辦
，顯然警員認槍枝無殺傷力，本案只是普通傷害案件，所以才不需將被告及證物隨案移送地檢署云云。惟據證人劉興周於本院證稱：因警方作業程序要先將槍枝送驗有無殺傷力，然後再將鑑定報告及證物一併移送地檢署，所以才沒有於案發後立即將被告及證物一併移送地檢署等語（本院更㈠卷第165反面至166頁），亦核與本院認知警方就查獲槍枝係先送鑑定機關鑑驗殺傷力之有無後，才移送檢方偵辦之辦案程序相符，故辯護人上揭主張僅係臆測之詞，無足為被告有利認定。
㈧雖然證人林建通證稱有在警衛室目擊現場經過云云，被告於
原審亦稱：當日係前往該處要約林建通外出，當時林建通係在案發現場隔壁之警衛室內云云。然觀諸被告楊傑宇、證人林晉祥於警詢、偵查中從未提及其二人之共同朋友林建通有在案發現場隔壁之金融中心大樓警衛室目擊本案案發經過，此有其二人之警詢、偵查筆錄在卷可佐，衡諸常情，苟被告、林晉祥之友人林建通有目擊案發經過，此乃對被告甚為有利之證據，何以其與林晉祥在警詢、偵查中竟從未提及？況依被告所稱，其與林晉祥係前往該處要約林建通外出，何以被告、林晉祥已在路邊準備駕車離去，欲與其等一同外出之友人林建通卻尚在警衛室與警衛聊天、抽菸（此據證人林建通於原審證稱：當時伊就在警衛室聊天等語，原審卷第200頁）？又何以林建通既已目擊友人楊傑宇、林晉祥慘遭另二人毆打時，竟仍無關己事般在隔壁大樓警衛室與警衛繼續聊天、抽菸（此經證人林建志於原審證稱：伊跑去警衛室求救時，有看到林建通在警衛室抽菸之情，原審卷第195頁）？且在警員及救護車據報前來時，何以林建通未向前來之警員表示有目擊所有經過，亦未陪同其受傷之友人楊傑宇、林晉祥乘坐救護車前往就醫？在在顯與常情不符。再者，證人林建通證稱當時人係在警衛室內，因警衛室係玻璃開放式的，可看到外面之情形（原審卷第198頁），核與證人林建志所證：金融中心警衛室看不到伊等被毆的情況，因伊等被打的位置是在隔壁臺新銀行再過去一點，離金融中心更遠等語不符（原審卷第196頁）。且證人即警員前往該金融中心查訪該處之警衛黎保煌證稱：有「聽到」門外有人打架，伊等幫忙報警。因「聽到」門外鐵門聲音，從「錄影機看到」二、三人在外跑來跑去等語（偵卷第32頁），亦核與證人林建通所證可從警衛室之玻璃直接看見外面之情不合，在在足徵證人林建通證稱有在警衛室目擊現場經過之情，顯與事實不符，且與常情相悖，難以採信，自無從資為有利被告之認定。㈨辯護人雖另以現場監視錄影光碟經勘驗，並未看見被告有取
槍及持槍之情，應為有利被告之認定等語。惟原審經勘驗警員、被告所提出之現場監視錄影光碟各1片，可知就警員提出之該光碟，所拍攝之畫面係在騎樓，並未拍攝被告與洪志源、林晉祥等人於路邊所停放之自用小客車處一開始發生爭執搶槍之處，而被告所提出之該光碟雖有拍攝被告所駕自用小客車停車之處，然因錄影畫面品質不佳，燈光昏暗，並無清楚之畫面供辨識等情，有原審96年5月28日勘驗筆錄暨附件錄影畫面列印圖在卷可佐（原審卷第117至131頁）。是以，上開現場監視錄影光碟其一並未拍攝至搶槍之地點，另一光碟雖有拍攝被告所稱之搶槍之地點，然畫面品質不佳，無法分辨，而非如辯護人所言未明確看見被告持槍之畫面。惟被告確有持槍描準被告洪志源之頭部至胸部之位置晃動之情，已據現場目擊證人即對面加油站員工陳昀伸證述明確，核與洪志源、林晉祥供證相符，自堪認定被告確有持槍之情，是辯護人無視上開證人之證述，徒以不清晰無法辨識之監視錄影光碟，遽謂被告未持槍，要與事證不符，殊難採信。
㈩至於辯護人聲請本院傳訊製作內政部警政署刑事警察局95年
7月31日刑鑑字第0950085184號槍彈鑑定書之員警，欲證明鑑定之流程、設備等事項（本院更㈠卷第75頁），惟此部分業經本院向該局函查，並經該局函覆明確（本院更㈠卷第80頁），故無庸再行傳喚證人。辯護人另聲請本院向內政部警政署刑事警察局就槍枝鑑定儀器、單位面積動能計算公式等事項補充函詢（本院更㈠卷第95至96頁），惟嗣聲請將扣案槍枝另送法務部調查局鑑定，故撤回此部分之聲請（本院更㈠卷第92頁反面），故本院並未函查，併此敘明。
綜上，被告上開所辯，僅圖卸之詞，無足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於99年12月21日經立法院三讀修正通過，增訂第8條第6項之規定，並於100年1月5日經總統以華總一字第09900358611號令公布，於100年1月7日施行。新增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第一項、第二項或四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，為修正前槍砲彈藥刀械管制條例所無。依刑法第2條第1項但書之規定，此項修正有利於被告，自應適用此修正後規定。查被告雖未經許可持有槍枝，並將之持向洪志源瞄準扣扳機2下，惟念其槍內並無置入任何彈丸，僅係用以恫嚇他人，並無危害他人生命、身體之意，對他人生命、身體之法益危害非高，本院認被告犯罪情節尚屬輕微，應依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑。又本件既已審酌被告犯罪情節輕微，依上開規定予以減輕其刑，即無情輕法重，再適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
四、原判決對於被告就持有槍枝部分予以論罪科刑，固非無見。惟①被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項業經增訂，原判決未及比較適用，尚有未洽。②原判決事實及主文均記載被告持有「空氣手槍」，且依卷證資料顯示，被告並無持有子彈，原判決卻於理由說明被告持有「改造槍枝」或「改造手槍及子彈」（原判決第18頁第4行、第19頁倒數第12行），容有矛盾違誤之處。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，雖無足取，然原判決既有上揭可議，自應由本院就被告被訴持有空氣槍部分及定執行刑部分均予撤銷，並就持有空氣槍部分予以改判。
五、審酌被告有如事實欄前段所示之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，雖不構成累犯，惟素行不佳，且明知未經許可持有具有殺傷力之空氣槍，危害人身安全、社會秩序，猶恣意持有，未視公共規範，欠缺守法觀念，惟被告犯後已與洪志源、林晉祥達成和解，有原審調解筆錄1紙在卷可佐（原審卷第81頁），及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、修正後（100年1月5日公布，同年0月0日生效）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國100年3月31日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋明蒼法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈璇中華民國100年4月1日附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。