裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第319號刑事判決
裁判日期：民國105年04月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第319號上訴人即被告 劉聖中 選任辯護人 蔡瑞煙 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審訴字第1584號，中華民國105年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第2766、3451號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決上訴人即被告（下稱被告）劉聖中所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，量處有期徒刑4月、7月（均累犯），並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，原審判決認被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基 安非他命之犯行事證明確，並說明被告所犯二罪，非同一行為，無想像競合犯規定之適用，又構成累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，業已說明所憑之證據及理由，核與經驗法則及論理法則均屬無違。量刑部分亦具體審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及法院論罪科刑後，又再分別施用海洛因、甲基安非他命，施用毒品所生之危害、被告坦承犯行及其教育程度為高中畢業，家庭經濟狀況勉持等一切情狀而量處其刑，顯已注意適用刑法第57條之規定。原審就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，經核亦屬妥適。復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本案被告施用第一級、第二級毒品犯行，客觀上並無據為酌量減輕之理由，原審未適用刑法第59條之規定酌減其刑，即無不當。被告上訴意旨猶謂應依想像競合犯論以一罪、請求依刑法第59條規定酌減其刑後從輕量刑云云，經核係置原審判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，即難採憑，均不足以動搖原審判決認定事實或量刑之基礎，均無理由。此外，被告在本院未提出其他有利之證據及辯解，其上訴無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國105年4月7日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官陳玉聰法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
施用第二級部分不得上訴。
施用第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉芬中華民國105年4月7日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度審訴字第1584號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉聖中男39歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住苗栗縣苑裡鎮○○里○○00○0號選任辯護人蔡瑞煙律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第2766、3451號），本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，並判決如下：
主文劉聖中施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹柒零貳公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：劉聖中前於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度毒聲字第47號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年5月29日執行完畢釋放，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第58號不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，再因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度易字第446號判處有期徒刑4月，於98年11月30日易科罰金執行完畢。於100年間，因違反廢棄物清理法案件，經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第354號判處有期徒刑7月，上訴後，經最高法院以101年度台上字第6131號判決駁回上訴確定，於102年8月22日執行完畢出監。詎猶未能戒絕毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月28日18時許，在臺中市○○區○○○街○○號「璽朵汽車旅館」206室內，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤，吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前揭施用甲基安非他命後，再以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日20時許，為警在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.1702公克），而查悉上情。
二、證據名稱：
㈠、被告劉聖中於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時之自白。
㈡、證人 鄭淑媚 、 鄭茂成 於警詢之證述。
㈢、卷附之臺中市政府警察局第四分局犯罪嫌疑人指認紀錄表、真實姓名對照表、同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、尿液檢體對照表、臺灣臺中地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表、詮昕科技股份有限公司104年9月14日00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院104年10月28日草療鑑字第0000000000號鑑驗書等各1份及鑑驗照片1張、現場照片2張可參。
㈣、扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.1702公克，含包裝袋1只）1包可證。
㈤、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可參（被告前案及素行之認定）。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告劉聖中前於97年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度毒聲字第47號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年5月29日執行完畢釋放，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第58號不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，再因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度易字第446號判處有期徒刑4月，於98年11月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參。而被告本件施用第一、二級毒品之犯行，固於97年間觀察勒戒執行完畢釋放後5年後所為，惟查現行毒品危害防制條例第20條、第23條雖將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」，然依其立法理由之說明，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年第5次刑事庭會議決議參照）。是依前揭最高法院刑庭決議之意旨，本件被告既已於前揭97年觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院論罪科刑確定，業如前述，顯見被告施用毒品之再犯率甚高，所實施之觀察、勒戒，已無法收其實效，按諸前揭說明，被告犯本件施用第
一、二級毒品之犯行，無再以毒品危害防制條例第20條第3項規定實施觀察、勒戒或強制戒治之必要，應逕予依法論科，合先敘明。
㈡、按海洛因及甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品，是核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。
㈢、被告為供己施用而於施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，爰不另論罪。
㈣、被告所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人認被告係接續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，應為想像競合犯云云。惟按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨參照）。是接續犯之成立，以接續侵害「同一法益」為必要，本件被告分別施用第一、二級毒品，自非屬侵害同一法益，其先後2次施用行為要無論以接續犯而視為一行為之餘地；又按刑法第55條關於想像競合犯之規定，既明白以「一行為」而觸犯數罪名者始得適用，被告所犯上開2罪，既非同一行為，即無上開想像競合犯規定之適用，辯護意旨容有誤會，併予敘明。
㈤、被告前於100年間，因違反廢棄物清理法案件，經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第354號判處有期徒刑7月，上訴後，經最高法院以101年度台上字第6131號判決駁回上訴確定，於102年8月22日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥、爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及法院論罪科刑後，仍無法戒絕毒癮，竟又再分別施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令。惟衡以施用毒品係自戕行為，並未因此而危害他人，所生損害程度尚非重大，犯罪手段尚屬平和，犯後坦承犯行之犯後態度，及被告教育程度為高中畢業，家庭經濟狀況勉持（見臺中市政府警察局第四分局卷第2頁被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈦、沒收部分：
１、扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.1702公克），為查獲之第一級毒品，有衛生福利部草屯療養院104年10月28日草療鑑字第0000000000號鑑驗書乙份在卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝前開第一級毒品之包裝袋，參以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第0000000000號函文意旨可資參照，是可認上開包裝袋與殘留其上之第一級毒品當已無法析離，而應視為毒品，故應與所盛裝之第一級毒品併予沒收銷燬。另鑑驗耗損之海洛因，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬，附此敘明。
２、至扣案之新臺幣5萬3800元、HTC牌白色智慧型手機1支（含SIM卡1張），雖屬被告所有，惟被告於本院審理時陳稱，非供犯本件施用第一、二級毒品罪所用之物，且查無其他積極證據足以證明該等物品係供被告犯本件施用第一、二級毒品罪所用之物，亦非屬因犯罪所生或所得之物，本院對此尚無從予以宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年1月14日
臺灣臺中地方法院刑事第十八庭
法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂欣穎中華民國105年1月14日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。