裁判字號：臺灣屏東地方法院105年訴字第197號刑事判決
裁判日期：民國106年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決105年度訴字第197號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳楗森指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第5309號、第6480號）及移送併案審理（同署106年度偵字第47號），本院判決如下：
主文陳楗森犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑貳年。
事實
一、陳楗森明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得持有與販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持搭配門號0000000000號SIM卡使用之手機序號（IMEI）：000000000000000號行動電話1支作為聯絡工具，分別於如附表所示交易時間、地點，以各該編號所示之方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 王瑞 勝、 陳新福 （已歿）各2次。嗣因警方依法對上開門號實施通訊監察後，發現陳楗森可能有販賣毒品之行為，遂於民國105年7月11日下午4時7分許，持本院核發之搜索票至陳楗森位於屏東縣○○鎮○○路○○○號住處執行搜索，當場扣得上開行動電話1支（NO
KIA牌，含門號0000000000號SIM卡1張），乃循線查悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮屏東縣政府警察局偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、本案據以認定被告陳楗森犯罪之供述證據，公訴人、被告及其辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第18頁反面、第52至55頁），復經本院審酌認為該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據部分亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
二、事實認定：㈠訊據被告就全部犯罪事實迭於偵訊、本院準備程序及審理時
均坦承不諱（見105年度偵字第5309號卷《以下簡稱偵5309號卷》二第201頁、本院卷第17頁反面、第51頁反面、第55頁反面），核與證人即購毒者 王瑞勝 、陳新福分別於警詢、偵訊時證述情節相符（見警卷第162至164頁、第175至17
8頁、偵5309號卷二第19至22頁、第87至91頁），並有本院核發之105聲搜字589號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片2張、臺灣屏東地方法院檢察署105年度字第1391號扣押物品清單、本院105成保管字664號扣押物品清單、門號0000000000號、0000000000號、00-0000000號、00-0000000號之通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、屏東縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人真實姓名對照表、本院105年度聲監字第192號、105年度聲監續字第259號通訊監察書暨電話附表各1份在卷可稽（見警卷第77至80頁、第82頁反面、第165頁反面、第168至170頁、第179頁反面、第181至183頁、偵5309號卷二第9至12頁、第75至78頁、105年度偵字第6480號卷第20頁、警聲搜字716卷第16至19頁、本院卷第13頁），復有被告所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣卷可佐，足認被告前開任意性自白應與事實相符，足堪採信為真實。
㈡再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告於販賣毒品之過程中既曾向證人王瑞勝及陳新福收取金錢並交付毒品，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告而言應極具風險性，其與證人王瑞勝及陳新福復無深刻交情或其他密切關係，應認被告若未能從中獲取利潤，當無出面代證人王瑞勝及陳新福購入毒品之可能，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，且參酌證人王瑞勝及陳新福均證述係向被告表示欲購買毒品之情節，足徵被告就附表所示4次犯行，主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖至明。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所稱之第二級毒品，未經許可，不得持有及販賣。是核被告如附表所示販賣甲基安非他命之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告如附表所示4次販賣第二級毒品之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又檢察官移送併辦部分（106年度偵字第47號），與本案起訴並經本院論罪部分，為同一事實，本即為審理範疇，本院自應審理，併予敘明。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑（最高法院104年度台上字第1724號判決意旨參照）。被告於偵訊時既曾自白，又於本院準備程序及審理時俱坦承不諱，就其所犯如附表各次犯行均應依前開規定減輕其刑。
㈢復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。易言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。經查，被告於105年7月26日為警訊問時，即供出其毒品來源為綽號「尤文節」之男子，並指認「尤文節」即為 尤家 鋐等情（見偵5309號卷三第24至25頁），且被告於106年2月10日本院審理時復供稱：105年6月
8日、同年月9日、同年月10日所販賣之毒品均係向 尤家鋐 所購買等語（見本院卷第99頁反面），又依證人即屏東縣政府警察局刑警大隊員警 傅俊維 於本院審理中具結證稱：尤家鋐是被告被查獲後供出，經由被告指認，始知「文節」就是尤家鋐等語（見本院卷第94頁反面），嗣臺灣屏東地方法院檢察署業已就尤家鋐於105年5月25日及同年6月10日所涉販賣毒品予被告等犯行提起公訴，有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官105年度偵字第7227號、第7870號、第8979號起訴書在卷可佐（見本院卷第71至73頁）。綜此，由前開證人證詞及相關書證，堪認係經被告先於警詢時供出附表編號1、
2、4所示犯行之毒品來源後，檢警因而對尤家鋐發動偵查，嗣後查獲尤家鋐違反毒品危害防制條例之罪，應與被告供出毒品來源有先後且相當之因果關係，是認被告就附表編號
1、2、4所示犯行，均合於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免規定要件，均應各依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞減輕其刑。至被告就附表編號3所示犯行，觀諸被告於106年2月11日本院審理時供稱：105年
5月10日伊賣的毒品係跟 徐詠翔 、 何家禎 買的等語（見本院卷第99頁反面），本院向屏東縣政府警察局函詢有無因被告之供述而查獲上手徐詠翔、何家禎乙情，據該局函覆略為：本案當時係針對徐詠翔所持用之行動電話門號實施通訊監察，於實施通訊監察期間，即已查悉徐詠翔、何家禎有販賣毒品予被告之情事，並非經由被告供述而查獲，有屏東縣政府警察局105年12月1日屏警刑偵二字第10538035000號函暨偵查報告、通訊監察書、通訊監察譯文表在卷可參（見本院卷第35至49頁），是可知於被告就附表編號3之犯行供出其毒品來源前，偵查機關業已鎖定徐詠翔、何家禎，並知悉徐詠翔、何家禎與被告間確有毒品往來乙情，是縱被告於遭查獲後確有提供徐詠翔、何家禎之情資，以利檢警進行追緝，依上說明，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，自難據此減輕其刑，併此敘明。
㈣又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等以為判斷。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。
再者，販賣第二級毒品罪之法定本刑，就徒刑而言，為無期徒刑或7年以上有期徒刑。惟同為販賣第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。又刑法第60條明定：依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。查本件被告販賣第二級毒品之交易對象僅2人，且犯行均係集中於105年5月、同年6月間，犯罪期間非長，並無廣為散發毒害之情，所獲不法利益合計僅新臺幣（下同）1,700元，足認其並非以販賣毒品為常態，其之惡性核與大毒梟有重大差異，本院斟酌較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，被告所為顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘對被告如附表編號3所示犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，科處上揭法定最低本刑即3年
6月以上，實屬情輕法重，衡其此部分犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如附表編號3所示犯行，酌量減輕其刑且再遞減之。至被告所犯如附表編號
1、2、4所示犯行，本院均已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定遞減輕其法定刑，是本院認如依販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，亦符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故此部分尚無再適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，亦併敘明。
㈤爰審酌被告明知毒品有成癮性、濫用性及對社會危害性，販
賣毒品之行為，不僅戕害他人身心健康，亦對社會治安具潛在危險性，所為可議；惟念其犯後坦承犯行，態度良好，另審酌其本案各次販毒之數量、金額等犯罪情節，復考量其前有2次因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處罪刑確定（不構成累犯），此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行非佳，兼衡被告自陳教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況小康（見警卷第70頁調查筆錄受詢問人欄所示之記載）、現有高齡之父母親須賴被告照顧（見本院卷第20頁反面、第22頁）、目前罹患未提及腦梗塞之腦動脈阻塞（見本院卷第57至66頁）等一切情狀，認檢察官具體求刑應執行有期徒刑2年（見本院卷第99頁反面），尚屬妥適，爰分別量處如附表主文欄所示之刑，併定應執行刑如主文所示。
四、沒收部分：㈠依刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處
分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……（一）此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。……」等旨，刑法關於沒收之規定已非刑罰法律，不涉刑罰法律變更，自不因沒收相關規定之修正而生新舊法比較之適用問題，應依前揭法文規定，適用裁判時法。再依刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」是以其他法律有沒收之規定者，除該其他法律有特別規定外，仍有刑法第2條第2項規定之適用，同應適用裁判時法。準此，被告行為後，毒品危害防制條例第19條，固已於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，另刑法關於沒收之規定，亦業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，且同自105年7月1日起施行，依前揭說明，自應依刑法第2條第2項規定，適用裁判時之毒品危害防制條例第19條及刑法關於沒收之規定，宣告沒收，先予說明。
㈡刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪
所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。經查，扣案之手機序號（IMEI）：000000000000000號行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係被告所有，供如附表所示犯本案販賣毒品犯行所用之聯繫工具，應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該次販賣第二級毒品主文欄內均併宣告沒收。
㈢按刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人
者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。經查，被告所犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，其各該次販賣第二級毒品所得，均由被告取得，自係屬於被告之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告各該次販賣第二級毒品罪主文欄內，各併宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣末按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，業將原第
9款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。是依修正後之刑法第40條之2第1項規定，本件主文所宣告沒收之物，應併執行之，爰不再於主文定執行刑後重覆諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國106年2月24日
刑事第五庭審判長法官楊宗翰
法官程士傑法官曾思薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年2月24日
書記官顏子仁附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬─────┬─────┬───────────┬─────────┐│編號│購毒者│交易時間│交易地點│犯罪事實│主文（宣告罪名及處││││（民國）││（金額為新臺幣）│刑暨沒收）│├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│1│王瑞勝│105年6月│屏東縣潮州│王瑞勝於105年6月8日│陳楗森販賣第二級毒││││8日中午○○○鎮○○路段│上午11時59分許、同日中│品，處有期徒刑壹年││││時15分許││午12時3分許及中午12時│拾月。││││││9分許，分別以00-00000│扣案之行動電話壹支││││││82號電話，撥打陳楗森所│（含門號SIM卡壹枚││││││持用之門號0000000000號│，門號為：○九八一││││││行動電話聯繫購買甲基安│一三八九二五號）沒││││││非他命事宜後，陳楗森在│收之；未扣案之販賣││││││左列時間、地點，交付重│第二級毒品所得新臺││││││量不詳之甲基安非他命1│幣伍佰元沒收，於全││││││包與王瑞勝，並當場收受│部或一部不能沒收或││││││500元價金完成交易。│不宜執行沒收時，追│││││││徵其價額。│├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│2│王瑞勝│105年6月│屏東縣潮州│王瑞勝於105年6月9日│陳楗森販賣第二級毒││││9日下午9│鎮通潮一巷│下午9時1分許，以08-7│品，處有期徒刑壹年││││時10分許│朝林宮前（│887997號之公共電話，撥│拾月。│││││起訴書誤載│打陳楗森所持用之門號09│扣案之行動電話壹支│││││為朝林宮內│00000000號行動電話聯繫│（含門號SIM卡壹枚│││││）│購買甲基安非他命事宜後│，門號為：○九八一││││││，陳楗森在左列時間、地│一三八九二五號）沒││││││點，交付重量不詳之甲基│收之；未扣案之販賣││││││安非他命1包與王瑞勝，│第二級毒品所得新臺││││││並當場收受500元價金完│幣伍佰元沒收，於全││││││成交易。│部或一部不能沒收或│││││││不宜執行沒收時，追│││││││徵其價額。│├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│3│陳新福│105年5月│屏東縣潮州│陳新福於105年5月10日│陳楗森販賣第二級毒││││10日中午12│鎮通潮一巷│中午12時13分許及同日中│品，處有期徒刑壹年││││時35分許│朝林宮前（│午12時33分許，分別持門│拾月。│││││起訴書誤載│號0000000000號行動電話│扣案之行動電話壹支│││││為朝林宮內│，撥打陳楗森所持用之門│（含門號SIM卡壹枚│││││）│號0000000000號行動電話│，門號為：○九八一││││││聯繫購買甲基安非他命事│一三八九二五號）沒││││││宜後，陳楗森在左列時間│收之；未扣案之販賣││││││、地點，交付重量不詳之│第二級毒品所得新臺││││││甲基安非他命1包與王瑞│幣貳佰元沒收，於全││││││勝，並當場收受200元價│部或一部不能沒收或││││││金完成交易。│不宜執行沒收時，追│││││││徵其價額。│├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│4│陳新福│105年6月│屏東縣潮州│陳新福於105年6月10日│陳楗森販賣第二級毒││││10日下午9│鎮開元二巷│下午7時56分許，持門號│品，處有期徒刑壹年││││時許│1之7號門│0000000000號行動電話，│拾月。│││││口（起訴書│撥打陳楗森所持用之門號│扣案之行動電話壹支│││││漏載門口）│0000000000號行動電話聯│（含門號SIM卡壹枚││││││繫購買甲基安非他命事宜│，門號為：○九八一││││││後，陳楗森在左列時間、│一三八九二五號）沒││││││地點，交付重量不詳之甲│收之；未扣案之販賣││││││基安非他命1包與王瑞勝│第二級毒品所得新臺││││││，並當場收受500元價金│幣伍佰元沒收，於全││││││完成交易。│部或一部不能沒收或│││││││不宜執行沒收時，追│││││││徵其價額。│└──┴───┴─────┴─────┴───────────┴─────────┘