裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第3131號民事判決
裁判日期：民國96年07月23日
裁判案由：清償借款
臺灣臺中地方法院民事判決95年度訴字第3131號原告臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人丙○○被告甲○○被告乙0000000上列二人共同訴訟代理人 劉喜 律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國96年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰肆拾貳萬陸仟壹佰零伍元，及其中新臺幣壹佰貳拾陸萬肆仟柒佰玖拾柒元自民國93年3月25日起至清償日止按週年利率百分之八計算之利息，暨自民國93年3月25日起至清償日止按前開利率百分之二十計算之違約金。
被告應連帶給付原告新臺幣壹佰壹拾柒萬伍仟貳佰玖拾參元，及其中新臺幣壹佰零貳萬肆仟陸佰伍拾陸元自民國93年3月20日起至清償日止按週年利率百分之八計算之利息，暨自民國93年3月20日起至清償日止按前開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用新臺幣貳萬陸仟捌佰參拾玖元，由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告主張：
(一)被告甲○○於民國（下同）87年7月28日提供其所有台中縣太平市○○段○○○○○○○○號土地及其上建號12866即門牌號碼台中縣太平市○○路○○○號建物（以下合稱Ａ不動產）為向原告借款之擔保而設定第一順位抵押權最高限額新臺幣（下同）1,020萬元；被告 朱賴素碧 於87年9月28日提供其所有台中縣太平市○○段○○○○○○○○號土地及其上建號12865即門牌號碼台中縣太平市○○路○○○號建物（以下合稱Ｂ不動產）為被告甲○○向原告借款之擔保而設定第一順位抵押權最高限額960萬元。而被告甲○○以被告朱賴素碧擔任連帶保證人書立借據二紙向原告借款，其借款明細如下：
┌────┬──────┬────┬────┬─────┬──┬───┐│初放金額│現借金額│初放日│到期日│上次繳息日│約定│調整後│││││││利率│利率│├────┼──────┼────┼────┼─────┼──┼───┤│642萬元│5,785,925元│87.7.31│102.7.31│91.2.27│9.1%│8%│├────┼──────┼────┼────┼─────┼──┼───┤│600萬元│5,445,960元│87.9.30│94.9.30│91.2.27│9.1%│8%│└────┴──────┴────┴────┴─────┴──┴───┘
雙方並約定逾期付息或到期未履行債務時，除按放款利率付息外，自逾期日起六個月以內加放款利率百分之十，逾期六個月以上者，其超過六個月以上部分加放款利率百分之二十計付違約金。並約定以每個月為一期，如一次未按期繳納利息，即喪失期限利益，應視同全部到期，此有借據為證。前開借款因未依約履行清償，乃經原告行使抵押權，業經臺灣臺中地方法院以：⑴92年民執清字第43253號受理執行拍賣終結，分配與原告金額5,539,004元，依民法債務之抵充順序規定，抵押權所貸放之本金尚有1,426,105元及利息、違約金未受清償；⑵92年民執清字第43639號受理執行拍賣終結，分配與原告金額5,374,086元，依民法債務之抵充順序規定，抵押權所貸放之本金尚有1,175,293元及利息、違約金未受清償。為此，提起本件訴訟，並聲明：⑴被告2人應連帶給付原告1,426,105元，及其中1,264,797元自93年3月25日起至清償日止按週年利率百分之八計算之利息，暨自93年3月25日起至清償日止按上開利率百分之二十計算之違約金；⑵被告2人應連帶給付原告1,175,293元，及其中1,024,656元自93年3月20日起至清償日止按週年利率百分之八計算之利息，暨自93年3月20日起至清償日止按上開利率百分之二十計算之違約金；⑶請依職權宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：⒈被告2人提出其與前手之買賣契約等相關資料及付款
明細，主張有簽立系爭借據，惟否認有借款云云。惟被告2人先是承認於87年7月31日及87年9月30日分別書立借款契約書向原告借款，又於91年1月31日針對系爭二筆借款與原告達成分期清償協議，並依協議內容履約一段時間，嗣因無法繼續繳息，始由原告拍賣擔保品求償，於拍賣程序中，被告2人對於分配表均無異議（被告2人亦為擔保物所有權人，故執行程序中應有收受分配表）。由此可知，被告說詞前後矛盾，顯係推諉卸責，因既有書立借款契約書，嗣後又達成協議，則表示被告2人承認與原告間有借貸關係。⒉依借據所示，系爭二筆借款之利率是依原告之基本放
款利率機動調整，借款契約成立當時之基本放款利率為9.1%，嗣被告請求調降利率，最後利率調降成8%。
又於91年1月31日雙方達成分期清償協議時，同意前欠利息溯自90年6月30日起以利率7%計息，被告每月繳納30,000元（利率約3.2%），另不足利息35,519元（利率約3.8%）暫予掛帳，遲至於92年6月30日前全數清償，並約定若違約則本協議失其效力，原告得依實際債權總額及原借款契約書之約定逕向被告請求。故本件利率雖曾調降為3.2%，惟因被告違約，協議失效回復原條件以8%計息，故被告之主張顯有違誤。⒊被告主張先前之繳納款項加上後續法院拍賣不動產所
分配予原告之分配款合計後已足清償系爭借款債務云云。惟依原告動用/繳息紀錄查詢顯示，截至90年6月30日止，被告尚欠本金⑴5,785,925元（初借金額為642萬元）⑵5,445,960元（初借金額為600萬元），及均自90年6月30日起至清償日止之利息及違約金，利率以8%計算，雙方達成分期清償協議後，於協議期間共繳納⑴308,580元⑵290,460元，於92年7月28日以後因被告無法依約履行，故須回復原條件利率以8%計算。依原告證六債權計算表所示，被告2人尚應清償原告本金⑴5,785,925元⑵5,445,960元，及自91年2月27日起算至清償日止之利息及違約金，利率為8%。原告以上開金額聲請拍賣抵押物裁定確定，並聲請執行抵押物，拍定後之計算方式詳原告證物三之分配表，依分配結果被告尚有如訴之聲明所示之金額未為清償，故被告上開主張顯與事實不符。
⒋被告於言詞辯論中數次主張不知應於執行程序中就分
配表提出異議，法院之分配表未經實體審查，不受拘束云云。惟自取得執行名義階段即聲請拍賣扺押物裁定起至裁定確定，執行階段即聲請執行至拍定分配完畢，被告2人未對拍賣抵押物裁定提出異議，亦未對分配表提出異議，其等有多次異議機會，均未有所表示，且於答辯狀中亦引用分配表之結果，主張已全數清償系爭債務，顯示被告2人同意分配表之結果，如容許事後反覆，則有違禁反言原則，及濫用權利之嫌。
⒌原告分別於87年7月31日及87年9月30日將系爭642萬元及600萬元之貸款款項轉入被告甲○○所有帳號：
000-00-000000-0帳戶內。被告主張其與前手間之買賣關係及其所提出之證一及證四買賣契約等相關資料，與本案無涉。至於事後被告甲○○帳戶內之款項係由何人提領，作何使用，則亦與原告無關。
二、被告抗辯：
(一)被告甲○○及朱賴素碧於87年間向前債務人 蘇當義 及 黃金樑 分別購買前開Ａ不動產及Ｂ不動產，當時出賣人蘇當義及黃金樑已分別向原告即原台中市第八信用合作社松竹分社抵押借款，被告2人自87年間購買後，已先後清償本金及利息約2,000萬元左右（不含上揭不動產遭法院拍賣所清償之金額），故被告2人並無積欠原告任何款項。
(二)被告已超付清償款項，分述如下：⒈就642萬元（87年7月31日借據）借據部分：
⑴被告甲○○於86年7月31日向訴外人黃金樑購買Ａ
不動產，總價金930萬元，被告甲○○以「代訴外人黃金樑清償原告之前身台中市第八信用合作社貸款在930萬元範圍內之債務」作為支付價金之用，被告甲○○自86年7月31日起至87年6月25日共已支付原告4,583,701元，僅剩4,716,299元。被告朱浚欽於87年7月31日雖簽立借據642萬元，但並非被告甲○○另積欠原告642萬元。被告甲○○另自87年9月3日起至87年11月30日止，再陸續向原告償還1,045,456元，故債務僅剩3,670,843元；又自87年7月31日至90年2月21日止，被告甲○○另陸續還款計634,075元（並不包含自86年7月31日起至92年2月28日止所繳付之利息2,289,652元），則原告所主張被告甲○○於87年7月31日再貸款借得642萬元云云，與事實不符。
⑵87年7月31日簽立借據642萬元時，因被告2人已登
記所有權完畢許久，故原告要求被告2人簽立借據，以作為以前曾經欠款之証明而已，並非在87年7月31日又借款642萬元、或尚欠642萬元。故92年度執字第43252號事件（即92年度拍字第1702號），於93年4月8日依分配表所分配金額本金5,387,035元及利息959,988元、及違約金161,308元等均不正確；因自86年7月31日起至90年2月28日止被告已付6,263,232元（4,583,701元+1,045,456元+634,075元），再加上原告自拍賣抵押物所分配之5,387,035本金等於1,165,267元，故被告就支付原告本金部分，合計已超付2,350,267元（已付本金11,650,267元-價金9,300,000元=2,350,267元），故被告已無積欠原告任何任何款項。
⒉就600萬元（87年9月30日借據）借據部分：
⑴被告朱賴素碧於86年7月31日向訴外人蘇當義購買
Ｂ不動產，總價金890萬元，被告朱賴素碧以「代訴外人蘇當義清償原告之前身台中市第八信用合作社貸款在890萬元範圍內之債務」作為支付價金之用，被告朱賴素碧自86年7月31日起至87年6月25日止共已支付原告5,443,108元，則890萬元債務僅剩3,456,892元。被告甲○○於87年9月30日時雖簽立借據600萬元，但並非被告2人另積欠原告600萬元。又自87年7月31日至90年2月21日止，被告甲○○陸續還款計554,040元（不含自86年9月30日起至92年2月28日止所繳付之利息200多萬元），則被告已支付原告5,997,148元（5,443,108元+554,040元），故原告主張被告於87年9月30日再貸款借得600萬元云云，亦與事實不符。
⑵87年9月30日簽立借據600萬元時，因被告2人已登
記所有權完畢許久，故原告要求被告2人簽立借據，以作為以前曾經欠款之証明，並非在87年9月30日另又借款600萬元，或尚欠600萬元。故92年度執字第43639號（即92年度拍字第1703號），於93年4月8日分配表所分配金額本金5,318,918元及利息897,614元、及違約金150,637元等，均不正確；因自86年7月31日至90年2月28日止已支付原告5,997,148元（即5,443,108元+554,040元），再加上原告自拍賣抵押物所分配之5,318,918元本金等於11,316,066元，被告就支付原告本金部分，合計已超付2,416,066元（已付本金11,316,066元-價金8,900,000元=2,416,066元），故被告已無積欠原告任何款項。
⒊退萬步言之，若被告有於87年7月30日及87年9月30日
分別積欠642萬元及600萬元，且原告所提出之繳款記錄查詢表係真正時，則：原告所提出87年7月30日及87年9月30日之二張借據第1點均載「利息採機動利率（目前年息9.1%）按月計付…，借款期間內貴行除得於調整基本放款利率時，參照基本放款利率之調整幅度，酌予調整上開利率外，並得按貴行訂加減碼標準，機動調整上開利率，該項調整情形，借款人及連帶保證人同意由貴行按實際調整情況記錄於下列明細表並承認之」。故兩造係約定以「機動利率」，並依「基本放款利率之調整幅度」調整，並非採固定利率，亦非年息8%。又依兩造所簽訂之87年9月20日抵押權設定契約書所載利息、遲延利息、違約金、清償日等均依照各個債務契約所約定，故應依照借據所約定之機動利率計付，則原告請求之利率應為年息3.2%始為正確，分述如下：
⑴就642萬元（87年7月30日借據）借據部分：
①87年7月30日之642萬元借據並無明文約定須將本
金分期償還，此可自該借據第3點可知，該借據上並無記載系爭借款須分若干期均攤還，故被告雖於90年2月28日未清償部分本金，但仍按時繳付利息至92年8月30日。又兩造於90年8月31日起之利息已調降為年息3.2%，可見被告並非如原告向法院聲請92年度執字第43253號拍賣抵押物之強制執行案內所載：「詎債務人自民國九十一年二月二十七日起即未繳納利息，應視同全部到期，計尚欠本金五百七十八萬五千九百二十五元及利息、遲延利息、違約金等」等情；況且自90年8月31日起即依年息3.2%計付利息，故原告所請求被告支付利息利率年息8%，並不正確。②故92年度執字第43252號所製作分配表所計算利
息，並不正確，被告已超支利息予原告，應予抵銷，分述如下：
Ⅰ因91年2月27日至92年8月31日利息，被告已繳
納，故原告多收利息為：5,785,925元×年息8%÷365天×551天=698,749元。
Ⅱ自92年9月1日起至93年3月19日之利息應為5,7
85,925元×年息3.2%÷365天×201天=90,178元。因利率應為年息3.2%，並非年息8%，故原告請求之利率年息8%其中的年息4.8%即為超付利息，超付金額如下：8,785,925元×年息4.8%÷365天×201天=152,938元。故自91年2月27日至93年3月19日止被告尚欠利息應為108,301元（959,988元-698,749元-152,938元=108,301元），原分配表載分配959,988元，故分配表對本金即減少分配851,687元，正確應是原告應自本金中扣除超付之851,687元（698,749元+152,938元=851,687元），分配表中不足清償之本金應為668,499元，故原告係不當得利851,687元，則原告本件請求金額並無理由，應予駁回。
⑵就600萬元（87年9月30日借據）借據部分：
①被告有按時繳付利息至92年8月30日，又兩造於
90年8月31日起之利息已調降為年息3.2%，可見被告並非如原告向法院聲請92年度執字第43639所主張之債務人自91年2月27日起即未繳納之情形，況且自90年8月31日起即應依年息3.2%計付利息，故原告所請求被告支付利息利率年息8%，並不正確。
②被告已超支利息予原告，自應予扺銷，依據本院
92年度執字第43639號93年4月8日分配表計算超支如下：
Ⅰ因91年2月27日至92年8月31日利息部分，被告
已經繳納，故原告多收利息為：5,445,960元×年息8%÷365天×551天＝657,693元。
Ⅱ自92年9月1日起至93年3月19日之利息應為5,4
45,960元×年息3.2%÷365天×201天＝95,968元。因利率應為年息3.2%，並非年息8%，故其中年息4.8%即為超付利息，超付金額如下：5,445,960元×年息4.8%÷365天×201天=143,952元。故自91年2月27日至93年3月19日止被告尚欠利息為95,969元（897,614元-657,693元-143952元=95,969元），原分配表所載分配897,614元，被告即應自本金中扣除801,645元（657,692元+143,952元=801,645元），故分配表中不足清償之本金應為373,648元才正確，則原告係不當得利801,645元，原告本件請求金額並無理由，應予駁回。
(三)原告所提出被告甲○○之誠泰銀行存摺存款對帳單，於87年7月31日雖存入642萬元，但於同日即以「放款本息」項目支出642萬元，則被告並無新借款項用來供作自己使用，該款實係原告以作帳方式供原告使用，不算被告使用；同理，87年9月31日所謂存入600萬元，但同日又立即以「放款本息」項目支出800萬元，則此筆600萬元，亦非被告使用。
(四)91年1月31日之分期清償協議書，其日期雖然在後，但因原告未將以前借貸資料全部提供核對，以致錯誤，則在本件訴訟，被告仍然有權請求正確計算。又民事執行處之拍賣及製作分配表，並不影響本件被告之實質訴訟權利，故縱然被告未向執行處異議分配表之所餘債權等金額，被告在本件訴訟仍得請求確定及計算。
(五)並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、得心證之理由：
一、原告主張被告甲○○於87年7月28日提供其所有Ａ不動產為向原告借款之擔保而設定最高限額1,020萬元之第一順位抵押權；被告朱賴素碧於87年9月28日提供其所有Ｂ不動產為被告甲○○向原告借款之擔保而設定最高限額960萬元之第一順位抵押權，而被告甲○○以被告朱賴素碧擔任連帶保證人，分別於87年7月31日、87年9月30日向誠泰銀行（按誠泰商業銀行股份有限公司於94年12月31日與臺灣新光商業銀行股份有限公司合併，由誠泰商業銀行股份有限公司為存續銀行，並更名為「臺灣新光商業銀行股份有限公司」）借款642萬元、600萬元，嗣被告2人無法清償，兩造乃於91年1月31日簽立分期清償協議書，被告2人又未能依協議書條件分期清償，原告即行使前開抵押權，並經本院分別以92年度執字第43253號、92年度執字第43639號強制執行事件拍賣終結，原告分別有借款本金1,264,797元、1,024,656元及其利息、違約金未受清償之事實，業據原告提出借據2紙、動用/繳款記錄查詢單1份、分期清償協議書1紙、授信往來約定書2紙、本院92年度執字第43253號、92年度執字第43639號強制執行事件強制執行金額計算書分配表各1件為證，並經本院調閱前開強制執行卷宗查明無誤，足堪信為真實。
二、被告2人抗辯渠等雖於87年7月31日、87年9月30日簽立前開借據，但實際上並未向原告借款642萬元、600萬元，或尚欠原告642萬元、600萬元。惟查：原告分別於87年7月31日及87年9月30日將系爭642萬元及600萬元之貸款款項轉入被告甲○○於誠泰銀行之帳號000-00-000000-0帳戶，業據原告提出授信貸放支出傳票2紙、轉帳收入傳票2紙、授信案申請書2紙及存摺存款對帳單1紙等為證。而依系爭642萬元之授信案申請書觀之，其授信種類為「長擔」，「其他貸放條件」欄記載：「擬請准予所提供之不動產設定第二順位抵押權新台幣壹仟零貳拾萬元後，於新幣陸佰肆拾貳萬元內，以金額方式憑借據辦理貸放，期間15年，按月平均攤還本息，貸放同時清償在本行前第一順位之現欠並辦妥其抵押權登記之塗銷手續。」批示欄記載：「貸放同時收回黃金樑在本行所積欠的貸款、利息及違約金。」另依系爭600萬元之授信案申請書觀之，其授信種類為Ａ案「中擔」，Ｂ案「短放」，「其他貸放條件」欄記載：「擬請准予所提供之不動產設定第二順位抵押權新台幣玖佰陸拾萬元後，Ａ案於新幣陸佰萬元額度內，以金額方式憑借據辦理貸放，期間七年，按月採定額年金法以180期為準計算攤還本息，借款到期時結欠餘額應一次全數還清，Ｂ案於新台幣貳佰萬元額度內，以金額方式憑本票辦理貸放，期間二個月。ＡＢ兩案貸放同時清償在本行前第一順位之現欠並於Ｂ案到期清償後始辦理第一順位抵押權塗銷手續。」可知該二次貸款，皆是用以代償前一順位抵押權借款。參諸被告甲○○、朱賴素碧於86年7月31日分別向黃金樑、蘇當義購買前開Ａ不動產及Ｂ不動產所簽訂之不動產買賣契約書，其第參條之㈢均約定「第三期款乙方（指出賣人）向中市八信松竹分社貸款…由甲方（指買受人）承接清償充為給付價款之一部分」，可知前述原告轉入被告甲○○於誠泰銀行帳戶內之642萬元及600萬元，係用以代償黃金樑、蘇當義前欠台中市第八信用合作社松竹分社（嗣由誠泰銀行概括承受）之借款債務。再參以被告2人與原告於91年1月31日就系爭2筆借款達成分期清償協議，雙方並簽立分期清償協議書為憑。被告2人若非確有向原告借款，又何須承認尚有餘款未還，且願意以原告折讓之條件分期清償。由是足徵，原告轉帳至被告甲○○銀行帳戶內之642萬元及600萬元，確實是被告甲○○向原告借用，應無疑義。從而被告2人所辯上情，自非可採。
三、兩造簽立之系爭2紙借據，雖均約定利息採機動利率（借款當時為年息9.1%）按月計付，但被告甲○○嗣後於89年6月16日申請調降利率，原告於89年6月21日同意改依年息8%計息，此有原告提出之授信優惠利率申請書1紙在卷可稽。又兩造於91年1月31日簽立之分期清償協議書，其第六條約定：「甲（指原告）、乙（指甲○○）、丙（指朱賴素碧）三方同意，若任一方違反本協議相關事項或乙方提供予甲方設定之財產遭法院強制執行時，本協議失其效力，甲方得依實際債權總額及原借款契約之約定，逕向乙方或丙方請求。」而被告甲○○就欠款餘額5,785,925元部分，僅繳納308,580元後即未再按期繳納；就欠款餘額5,445,960元部分，僅繳納290,460元後即未再繳納，亦有原告提出之債權計算表2紙附卷足參，被告2人對此不為爭執。準此，原告以被告甲○○就系爭2筆借款分別尚欠本金5,785,925元、5,445,960元，及以兩造原合意變更之利率即年息8%計算遲延利息及違約金，因而向本院民事執行處聲請強制執行，即非無據。被告抗辯借款利率應以年息
3.2%計算，且所欠借款餘額並非如原告所主張之數額云云，亦非可採。
四、依本院92年度執字第43253號、92年度執字第43639號強制執行事件強制執行金額計算書分配表所示，借款餘額5,785,925元部分，經拍賣抵押物受償後，不足額為1,426,105元（利息、違約金均計算至93年3月24日），其中有161,308元係未受償之違約金，故借款本金尚有1,264,797元未獲清償；另借款餘額5,445,960元部分，經拍賣抵押物受償後，不足額為1,175,293元（利息、違約金均計算至93年3月19日），其中有150,637元係未受償之違約金，故借款本金尚有1,024,656元未獲清償。而按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條前段定有明文。再保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所列各款情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利（最高法院45年台上字第1426號判例參照）。被告甲○○向原告分別借用642萬元、600萬元，尚有如前開強制執行分配表所示之借款本金未清償，而被告朱賴素碧為其連帶保證人，則揆諸前開說明，原告依消費借貸契約及連帶保證之法律關係，請求⑴被告2人應連帶給付1,426,105元，及其中1,264,797元自93年3月25日起至清償日止按週年利率百分之八計算之利息，暨自93年3月25日起至清償日止按上開利率百分之二十計算之違約金；⑵被告2人應連帶給付原告1,175,293元，及其中1,024,656元自93年3月20日起至清償日止按週年利率百分之八計算之利息，暨自93年3月20日起至清償日止按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。
五、末查，原告雖然向本院聲請依職權宣告假執行，但此聲請，僅屬促請法院為職權宣告假執行之發動而已。而本件判決，並不符合民事訴訟法第389條第1項各款所示應依職權宣告假執行之要件，故本院不得依職權宣告假執行，且就原告該項請求，亦無須為駁回聲請之諭知，附予敘明。
六、本件訴訟費用合計26,839元，應由敗訴之被告2人連帶負擔。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中華民國96年7月23日
民事第三庭法官游文科正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年7月23日
書記官謝坤冀