臺灣高等法院108年度上訴字第3209號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3209號刑事判決

裁判日期：民國108年12月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3209號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林睦庭選任辯護人王如禎律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第1073號，中華民國108年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第26452、2710
3、30613號、107年度毒偵字第7366號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、審理範圍檢察官起訴被告林睦庭涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌、第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌、第10條第1項施用第一級毒品罪嫌及第10條第2項施用第二級毒品罪嫌，經原審審理後，認被告犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪均事證明確，各判處有期徒刑9月、5月，並就其餘被訴部分諭知無罪後，檢察官對前開判決無罪部分提起上訴，有臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴書附卷可按（見本院卷第33至38頁），是本院就本案審理範圍，僅限於原判決無罪部分，至被告有罪部分，已因檢察官、被告均未提起上訴而確定，先予敘明。
二、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定第一級毒品，不得非法轉讓、販賣，竟意圖營利，基於販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示價格及數量，販賣或轉讓第一級毒品海洛因予如附表一所示之人。嗣於民國107年10月11日18時45分許，為警在桃園市○○區○○○路0段0號臺灣高鐵桃園站內查獲，並扣得第一級毒品海洛因8小包（含袋重5.5公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌、第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可參。又毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院102年度台上字第371號判決意旨參照）。亦即毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，仍須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既認不能證明被告犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決所引證據是否具有證據能力加以論析。
五、公訴意旨認被告涉犯前開販賣、轉讓第一級毒品海洛因犯行，無非以被告於警詢及偵查之供述、證人 張日 上、 徐正忠 及 溫裕傑 於警詢及偵查之證述、通訊監察書、通訊監察譯文及監視器翻拍照片等為主要論據。被告對於在如附表二編號1至8所示時間，以門號0000000000號行動電話分別與 張日上 、徐正忠、溫裕傑聯繫，並為如附表二編號1至8所示通話內容等情固坦認在卷，然堅詞否認有何販賣、轉讓第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我沒有在如附表一所示時、地販賣、轉讓第一級毒品海洛因予如附表一所示之人等語。
六、本院之判斷
(一)被告於如附表二編號1至8所示時間，以門號0000000000號行動電話與張日上、徐正忠、溫裕傑聯繫而為如附表二編號1至8所示通話內容等情，業據被告坦認在卷（見偵字第30613號卷第6、9至11頁、訴字卷第38頁），復經證人張日上於警詢、偵查及原審（見偵字第26452號卷第22至29、123至124頁反面、訴字卷第95至99頁）、證人徐正忠於警詢、偵查及原審（見偵字第26452號卷第91至95頁反面、第119至120頁、訴字卷第88至91頁反面）、證人溫裕傑於警詢、偵查及原審（見偵字第26452號卷第135至137、152至153頁、訴字卷第91頁反面至第95頁）證述明確，且有原審法院107年聲監字第923號通訊監察書及電話附表（見偵字第26452號卷第53頁正反面）、如附表二編號1至8所示通訊監察譯文等存卷可考（卷頁所在詳如附表二編號1至8所示），此部分事實堪以認定。
(二)被訴如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品海洛因予張日上
部分
1.證人張日上證述前後不一，尚難為不利被告認定
(1)證人張日上於警詢及偵查證稱：就如附表二編號1所示通話內容，是我打電話給被告後，與被告約在文中路上BMW車廠對面的7－11便利商店，跟被告進行毒品海洛因交易，我當天以新臺幣（下同）2,500元買了1包（0.45公克，約8分之1錢）海洛因；就如附表二編號2所示通話內容，也是我打電話給被告，跟被告約在桃園區中山路愛買平面停車場，我當天以2,500元跟被告買了1包（0.45公克，約8分之1錢）海洛因；就如附表二編號3所示通話內容，找被告就是要拿毒品海洛因，被告叫我去桃園區的I
DO汽車旅館門口跟他交易，我當天以2,500元跟被告買了1包（0.45公克，約8分之1錢）海洛因，這3次都是一手交錢一手交貨云云（見偵字第26452號卷第26至27、123頁反面至第124頁），固證稱如附表二編號1至3所示通話均係伊以2,500元代價向被告購買第一級毒品海洛因之對話內容。然證人張日上於原審證稱：製作警詢筆錄當時，我有施用海洛因，有戒斷的症狀不舒服，警察說筆錄趕快做一做，可以讓我提早回家，當時我在提藥，也不確定有沒有交易，我就是認識被告2、3個月，每次被告都給我裝 肖維 （台語），我到現場打電話給被告，他不是沒有接，就是叫我等一下，等到後來人也沒有來，就如附表二編號1所示通話內容，我不確定有沒有拿到毒品；就如附表二編號2所示通話內容，那天其實我在停車場繞很久，被告也是沒有來；就如附表二編號3所示通話內容，那天我去到現場，被告也沒有出來，還叫小鬼抓我，叫我還錢，我就跑，其實這次也沒有交易，我現在沒有戒斷症狀，有些事情可以確定了，沒有的事情不能說有，我後來回想，確實沒有跟被告完成這3次毒品交易等語（見訴字卷第96至97頁反面、第99頁），已改稱並未與被告完成如附表一編號1至3所示第一級毒品海洛因交易。
(2)據上，證人張日上對於有無在於如附表一編號1至3所示時、地，與被告完成第一級毒品海洛因交易之重要事實，前後證述反覆不一，且相互矛盾，則該證人於警詢、偵查時之證述是否可信，顯已有疑。此外，復無其他事證可補強證人張日上所證被告於上開時、地曾販賣第一級毒品海洛因之情為真（詳後述），自難僅以證人張日上前揭單一且有瑕疵之證言而為不利被告認定。
2.如附表二編號1至3所示通訊監察譯文，難以補強證人張日上上開不利被告之證述為真觀諸如附表二編號1至3所示被告與張日上間之各次通訊監察譯文，固可認被告與張日上曾相約碰面，然對話內容僅屬簡易之抵達與否、抵達時間為何之對話，未見任何關於毒品種類、價格及數量之內容，是此等通訊監察譯文無從認定被告與張日上於前開時間相約見面後確已見面甚或已完成毒品交易，參諸卷內亦無其他證據證明被告與張日上間就販賣毒品之種類、價格、數量已有相當默契或達成合意，證人張日上之證述復有前後不一且相互矛盾之情，業如前述，勾稽以上，既無其他積極證據可認證人張日上於警詢、偵查所為不利於被告證述較符真實而可採，本之罪證有疑，利歸被告原則，應為有利被告認定。
(三)被訴如附表一編號4、5所示轉讓第一級毒品海洛因予徐正忠部分
1.證人徐正忠就如附表一編號4所示轉讓第一級毒品海洛因犯行部分之證述前後不一，顯有瑕疵
(1)證人徐正忠於警詢證稱：就如附表二編號4所示通話內容，譯文中「你順便拿1個袋子給我」，是指怕裝毒品的夾鏈袋會破掉，所以我跟被告多要一個袋子，地點在文中路的統一超商，被告請我施用海洛因，給我1小包，沒有收錢，因為我與被告之交情不錯云云（見偵字第26452號卷第93頁正反面）；於偵查證稱：就如附表二編號4所示通話內容，我是要找被告拿海洛因，這1次有拿到海洛因，但到底有沒有付錢，我真的忘記了云云（見偵字第26452號卷第119頁反面）。或證述係被告要請伊施用第一級毒品海洛因，或證述係要找被告拿第一級毒品海洛因，證述前後並不一致而有差異。
(2)證人徐正忠於原審先證稱：就如附表二編號4所示通話內容，譯文中所指「你順便拿1個袋子給我」，是因為我把安全帽放在被告家，所以請被告隨便拿1個袋子給我，讓我放雨衣，這次被告好像有給我海洛因，是送的，我要給被告錢，被告都說不要，我跟被告討了好多次，被告才勉強給我，這次拿的數量好像是抽1支香菸的 量云云 （見訴字卷第89頁正反面）；嗣改證稱：我有一次是跟被告說袋子要裝海洛因，但我忘記是否是如附表二編號4所示的通話內容這次，我有兩個記憶，第一次跟被告要袋子是要裝雨衣，有一次跟被告要袋子則是要裝毒品，沒拿到海洛因的那次就是要拿裝雨衣的袋子云云（見訴字卷第91頁正反面），前後亦有不一之情。
(3)觀諸證人徐正忠上開證述，就如附表一編號4所示時、地向被告要1個袋子的目的，究竟是要裝雨衣抑或裝毒品，以及被告該次究有無轉讓第一級毒品海洛因予伊，前後證述有所扞格，顯有瑕疵，自難執此有瑕疵之證述，遽認被告確於如附表一編號4所示時、地有轉讓第一級毒品海洛因予徐正忠之犯行。
2.證人徐正忠就如附表一編號5所示轉讓第一級毒品海洛因犯行部分之證述前後不一，亦有瑕疵
(1)證人徐正忠於警詢經警員提示如附表二編號5所示通訊監察譯文時，證稱：譯文中「1張」是指1,000元的意思，我是要跟被告買1,000元的海洛因，印象中這次沒有交易成功云云（見偵字第26452號卷第94頁）；於偵查證稱：
就如附表二編號5所示通話內容，我有去找被告拿到海洛因，譯文中「1張」是指1,000元的意思，但該次是否有付錢，我沒有印象云云（見偵字第26452號卷第120頁），對此次交易有無成功，前後證述顯然不符。
(2)證人徐正忠於原審證稱：就如附表二編號5所示通話內容，我是要跟被告拿1,000元的海洛因，但我去的時候，被告說不要云云（見訴字卷第89頁反面、第90頁反面），所為證述經核又與警詢、偵查所證不一致。
(3)證人徐正忠就伊究有無於附表一編號5所示時、地，經被告無償轉讓第一級毒品海洛因，前後證述不一而有矛盾，自難以此有瑕疵之證述，遽認被告確有轉讓第一級毒品海洛因犯行。
3.如附表二編號4、5所示通訊監察譯文，難以補強證人徐正忠上開不利被告之證述為真按毒品交易係屬隱晦之情事，買賣雙方於交談中不會提及交易毒品名稱及金額、數量等詳細內容雖屬常見，惟觀諸如附表二編號4、5所示被告與徐正忠間之通訊監察譯文，徐正忠雖曾於如附表二編號4所示對話中提及「你弄一些給我吃啦」、「我等一下去找你，我拿安全帽」、「你順便拿1個袋子給我啦」等內容，且於如附表二編號5所示對話中言稱「我拿1張就好了」、「我拿1張就好，好嗎？」等可能屬毒品交易之隱晦用詞，然附表二編號4所示對話中於徐正忠央求「你弄一些給我吃啦」時，被告係回稱「你吃屎啦」，之後則僅有被告與徐正忠相約碰面之資訊，未見關於轉讓毒品之種類或數量之對話內容。而如附表二編號5所示對話中，被告於徐正忠提及「我拿1張就好了」、「我拿1張就好，好嗎？呴」，被告則係回稱「恩？」、「你到了喔？」，之後並稱「什麼東西？」、「你說什麼？」，未見有何被告表示同意之情，此外即為雙方相約碰面等內容。據此，亦難憑此推論被告與徐正忠間確有於如附表一編號4、5所示時、地為轉讓第一級毒品海洛因犯行，參諸卷內亦無其他證據證明被告與徐正忠間就轉讓毒品之種類、數量已有相當默契或達成合意，證人徐正忠之證述復有前後不一、矛盾之情，均如前述，勾稽以上，既無其他積極證據可認被告與徐正忠於如附表一編號4、5所示時、地碰面後確曾轉讓第一級毒品海洛因予徐正忠，本之罪證有疑，利歸被告原則，應為有利被告之認定。
(四)被訴如附表一編號6、8所示販賣第一級毒品海洛因、如附表一編號7所示轉讓第一級毒品海洛因予溫裕傑部分
1.證人溫裕傑證述前後不一，尚難為不利被告認定
(1)證人溫裕傑於警詢及偵查證稱：就如附表二編號6所示通話內容，我是要向被告購買海洛因，交易時間是107年8月25日晚上10點，地點在桃園市○○路000巷與○○○○街口，我以500元向被告購買1小包海洛因；就如附表二編號7所示通話內容，是我向被告要了1小包的海洛因，被告有拿給我，沒有收錢，直接送我施用，時間是107年8月27日上午7時45分，地點在桃園市○○路000巷與○○○○街口；就如附表二編號8所示通話內容，是我要向被告購買海洛因的對話，交易時間是107年8月31日晚上10點，地點在桃園市○○路000巷與○○○○街口，我以1,000元向被告購買1小包海洛因云云（見偵字第26452號卷第135頁反面至第136頁反面、第152頁反面至第153頁），固證稱向被告購買第一級毒品海洛因及要求被告轉讓第一級毒品海洛因之情。然證人溫裕傑於原審證稱：事實上，我施用的毒品來源是 阿勇 ，但阿勇已經失去聯絡，製作警詢筆錄時，我無法向警察交代毒品來源，我知道被告被抓，想說趕快跟警察配合，趕快離開，就做了不實的陳述；我在檢察官偵訊時所講的也是不實在的，因為我要趕快離開，怕沒有交代毒品來源，檢察官會不給我戒癮治療的機會，事實是我根本就沒有向被告拿過毒品等語（見訴字卷第92頁反面至第94頁）。已改證稱毒品來源是阿勇，並未向被告拿過第一級毒品海洛因等情。
(2)據上，證人溫裕傑對於在於如附表一編號6至8所示時、地，被告究有無販賣、轉讓第一級毒品海洛因給伊之重要事實，前後證述反覆不一，且相互矛盾，則該證人於警詢、偵查時之證述是否可信，顯已有疑。此外，復無其他事證可補強證人溫裕傑所證被告於上開時、地曾販賣、轉讓第一級毒品海洛因之情為真（詳後述），自難僅以證人溫裕傑前揭單一且有瑕疵之證言而為不利被告認定。
2.如附表二編號6至8所示通訊監察譯文、監視器錄影畫面翻拍照片，均難以補強證人溫裕傑上開不利被告之證述為真觀諸如附表二編號6至8所示被告與溫裕傑間之各次通訊監察譯文、監視器錄影畫面翻拍照片，固可認被告與溫裕傑曾相約碰面，然對話內容僅屬簡易之抵達與否、抵達時間為何之對話，未見任何關於毒品種類、價格及數量之內容，是此等通訊監察譯文無從認定被告與溫裕傑於前開時間相約見面後確已見面，甚或已完成毒品交易或被告曾轉讓毒品予溫裕傑，參諸卷內亦無其他證據證明被告與溫裕傑間就販賣、轉讓毒品之種類、價格、數量已有相當默契或達成合意，證人溫裕傑之證述復有前後不一且相互矛盾之情，亦如前述，勾稽以上，既無其他積極證據可認證人溫裕傑於警詢、偵查所為不利於被告證述較符真實而可採，本之罪證有疑，利歸被告原則，應為有利被告認定。
(五)綜上，證人張日上、徐正忠、溫裕傑之證詞既有前後不一、有所扞格之瑕疵，且卷附通訊監察譯文、監視器錄影畫面翻拍照片等亦均不足以補強證人張日上、徐正忠及溫裕傑於警詢、偵查所為不利於被告之證述為真，況縱令證人張日上、徐正忠及溫裕傑於警詢、偵查作證時間距離案發時間較近，甚至曾指認被告有販賣、轉讓第一級毒品海洛因之情，然既無其他積極證據可認此等證人於警詢、偵查中所為不利被告之證述較符真實而可採，自難因此等證人之應訊時間遠近、有無給予指認機會，即認此等證人先前於警詢、偵查之證述較符事實而為不利被告認定。本院審酌檢察官所舉事證，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚有合理懷疑存在，難以使本院形成被告有罪之確信，不能證明被告犯公訴意旨所指販賣、轉讓第一級毒品海洛因犯行，自屬不能證明被告犯罪。
七、駁回上訴之理由
(一)檢察官上訴意旨略以：
1.就被告涉犯如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品海洛因予日上部分，證人張日上於原審固翻異前詞，改證稱：製作警詢筆錄當時，伊有施用海洛因，有戒斷的症狀不舒服，警察說筆錄趕快做一做，可以讓伊提早回家，當時伊在提藥，也不確定有沒有交易，伊就是認識被告兩、三個月，每次被告都給伊裝肖維（台語），伊到現場打電話給被告，他不是沒有接，就是叫伊等一下，等到後來人也沒有來，就如附表二編號1所示通話內容，伊不確定有沒有拿到毒品；就如附表二編號2所示通話內容，那天其實伊在停車場繞很久，被告也是沒有來；就如附表二編號3所示通話內容，那天伊去到現場，被告也沒有出來，還叫小鬼抓伊，叫伊還錢，伊就跑，其實這次也沒有交易，伊現在沒有戒斷症狀，有些事情可以確定了，沒有的事情不能說有，伊後來回想，確實沒有跟被告完成這3次毒品交易等語。然證人張日上於警詢、偵查均指證被告有如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品海洛因行為，證人張日上於警詢、偵訊時，警方、檢察官並非只提示如附表二編號1、2、3所示譯文予證人張日上辨識，證人張日上尚能排除數次未完成交易之通訊監察譯文，於偵查更明白表示伊能確認的是如附表一編號1至3所示這3次，被告有販賣海洛因予伊，而本案於警詢、偵查當時距離案發時間較近，記憶應較清楚，此為常人之正常表現，若證人張日上真有於原審所稱之提藥反應、思緒不清，豈可能還有辦法逐一確認譯文之內容？因此伊審理中有利被告之證述應不足採信，應以證人張日上於警詢、偵訊之證述內容較為可採。
2.就被告涉犯如附表一編號4所示轉讓第一級毒品海洛因予徐正忠部分，依107年08月26日上午5時44分被告與徐正忠之通訊監察譯文：「B（即徐正忠）：可以一些請我好嗎？A（即被告）：現在沒有啦。B：什麼時候有？A：我也在等阿。B：喔」等語，經警質之證人徐正忠，證稱：此次是要林睦庭請伊吃免錢的海洛因，但沒成功等語，依2人對話內容，足認徐正忠確實有請求被告能免費轉讓毒品予伊施用，只是被告手邊沒有毒品存貨，而就附表二編號4譯文中（即107年8月27日），徐正忠有要求被告提供袋子給伊，證人徐正忠於警詢證稱向被告多要1個袋子之目的，是怕裝毒品之夾鏈袋會破掉，因此多要1個，由上開2日譯文脈絡觀之，證人徐正忠於警詢、偵查證稱被告有如附表一編號4所示轉讓第一級毒品犯行，應可採信，足認被告確實有如附表一編號4所示轉讓第一級毒品犯行。
3.就被告涉犯如附表一編號5所示轉讓第一級毒品海洛因予徐正忠部分，依附表二編號5所示通訊監察譯文顯示，證人徐正忠表示：「我拿1張就好了」等語，而所謂1張，證人徐正忠於警詢、偵查均一致證稱係指1,000元，且依該次毒品交易之通訊監察譯文顯示，徐正忠有表示「我到了」等語，被告亦無明確回應不與伊見面之意，因此證人徐正忠於偵查證稱：該次見面是要找被告拿海洛因，伊有拿到海洛因，本次是否有付錢伊沒有印象等語，應可採信，足認被告確實有如附表一編號5所示轉讓第一級毒品犯行。
4.就被告涉犯如附表一編號6至8所示轉讓、販賣第一級毒品海洛因予溫裕傑部分，證人溫裕傑於原審固翻異前詞改證稱：事實上，伊施用的毒品來源是阿勇，但阿勇已經失去聯絡，製作警詢筆錄時，伊無法向警察交代毒品來源，伊知道被告被抓，想說趕快跟警察配合，趕快離開，就做了不實的陳述；伊在檢察官偵訊時所講的也是不實在的，因為伊要趕快離開，怕沒有交代毒品來源，檢察官會不給伊戒癮治療的機會，事實是根本就沒有向被告拿過毒品等語，然觀之證人溫裕傑警詢筆錄，證人溫裕傑係證稱伊毒品來源係綽號「饅頭」之人，並在人數多達12人之指認表中指認出被告，若伊真係向阿勇購買毒品，大可不要指認被告，且證人溫裕傑於偵查具結後亦向檢察官表示伊能確認相關通訊監察譯文確係伊與被告之對話，檢察官於偵查亦非於一開始偵訊之初即對伊表示若好好配合即會給予伊戒癮治療之機會，且檢察官亦不會因為該證人是否配合指證被告即給予戒癮治療之機會，另證人溫裕傑於偵查證稱：伊會用公共電話打給被告係因為不想讓被知道伊電話等語，於原審改稱：伊與被告交情不錯，因為伊上班通常不會帶充電器，到了下班的時候手機就會沒有電，所以找被告用公共電話打等語，衡諸常情，若係交情不錯之朋友，應不至於連聯絡方式都不想讓對方知悉，可見該證人與被告間並無私交，應係溫裕傑要與被告從事非法毒品交易，因此才會以公共電話來躲避追蹤較為合理，是該證人於原審之證述，應是迴護被告之詞不足採信，且既然溫裕傑都會以公共電話來躲避查緝，顯示警覺心甚高，於與被告對話中未曾出現與毒品交易相關之種類、數量、價格，亦無違常情，證人溫裕傑於警詢、偵查已明確指證被告有如附表一編號6至8所示轉讓、販賣第一級毒品海洛因予伊之犯行，且有通訊監察譯文可佐，足認被告確實有如附表一編號6至8所示轉讓、販賣第一級毒品犯行。
5.綜上，原判決以上開證人於原審均翻異前詞，且認為卷內通訊監察譯文均無法補強上開證人於警詢、偵查中不利於被告證述之可信性，認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
(二)檢察官上訴無理由原審審理後，以公訴意旨認被告涉有如附表一編號1至8所示販賣或轉讓第一級毒品海洛因犯行所提出之證據，尚不足使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指上揭犯行，無從形成被告有罪之確信，無法證明被告犯罪，而對被告為無罪判決之諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，並無違誤，並經本院補充說明如上，是檢察官徒憑己見而執前詞指摘原判決諭知被告無罪不當，請求撤銷改判被告此部分有罪云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官許致維提起上訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國108年12月18日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官朱倩儀中華民國108年12月18日附表一編號購毒者或受讓者交易時間交易地點毒品種類數量價格（新臺幣）1張日上民國107年8月21日11時50分許桃園市桃園區文中路BMW車廠對面海洛因8分之1錢（約0.5公克）2,500元2張日上107年8月26日15時49分許桃園市桃園區中山路愛買量販店平面停車場內海洛因8分之1錢（約0.5公克）2,500元3張日上107年9月3日9時43分許桃園市桃園區經國路IDO汽車旅館出口海洛因8分之1錢（約0.5公克）2,500元4徐正忠107年8月27日凌晨0時18分許桃園市桃園區文中路BMW車廠附近某便利商店海洛因重量不詳無償轉讓5徐正忠107年8月30日6時42分許桃園市桃園區文中路BMW車廠附近某便利商店海洛因重量不詳（約價值新臺幣1,000元之海洛因）無償轉讓6溫裕傑107年8月25日22時（起訴書誤載為上午10時）許桃園市桃園區○○路000巷與○○○○街口海洛因1包（重量不詳）500元7溫裕傑107年8月27日7時45分許桃園市桃園區○○路000巷與○○○○街口海洛因1包（重量不詳）無償轉讓8溫裕傑107年8月31日22時許桃園市桃園區○○路000巷與○○○○街口海洛因1包（重量不詳）1,000元附表二（與附表一各編號對應之通訊監察譯文）編號通話時間通話內容備註1107年8月21日11時50分許（被告撥打給張日上）被告：B&Q。張日上：喔，好。見偵字第26452號卷第57頁2107年8月26日15時28分許（張日上撥打給被告）張日上：你在哪裡？被告：我在愛買。張日上：縱貫線喔？被告：對。張日上：好。見偵字第26452號卷第59頁107年8月26日15時49分許（張日上撥打給被告）張日上：你在哪裡？被告：我在愛買停車場。張日上：我進去喔。被告：你繞（誤載為讓）1圈就可以找到我。張日上：好。3107年9月3日9時7分許（張日上撥打給被告）張日上：你在哪裡？被告：在大興西路跟經國路口。張日上：好，到打給你喔。被告：好。見偵字第26452號卷第62頁反面107年9月3日9時43分許（張日上撥打給被告）張日上：我在哪一邊等你？被告：在IDO出口。張日上：IDO出口。被告：嗯。張日上：喔，好啊，我到了。被告：嗯。4107年8月27日凌晨0時9分許（被告撥打給徐正忠）被告：到了喔？徐正忠：你弄一些給我吃啦。被告：你吃屎啦。徐正忠：拜託。見偵字第26452號卷第59頁107年8月27日凌晨0時18分許（徐正忠撥打給被告）徐正忠：我等一下去找你，我拿安全帽。被告：好。徐正忠：你順便拿1個袋子給我啦。被告：好。5107年8月30日6時42分許（徐正忠撥打給被告）徐正忠：我拿1張就好了。被告：恩？徐正忠：我拿1張就好，好嗎？呴被告：你到了喔？徐正忠：嘿啊。被告：恩？徐正忠：嘿呴。被告：什麼東西？徐正忠：蛤？被告：你說什麼？徐正忠：沒有啊，我說我到了啊。被告：喔。見偵字第26452號卷第60頁6107年8月25日22時11分許（溫裕傑撥打給被告）溫裕傑：哥，我是 阿奇 ，我現在過去。被告：好。見偵字第26452號卷第59頁107年8月25日22時19分許（溫裕傑撥打給被告）溫裕傑：哥，我是阿奇，我到了。被告：我車停在旁邊，你走過來，就看到了。溫裕傑：好。7107年8月27日7時37分許（溫裕傑撥打給被告）溫裕傑：哥，我阿奇，我過去打給你。被告：好。溫裕傑：一樣那裡嗎？被告：對。溫裕傑：我到打給你。被告：好。見偵字第26452號卷第59頁反面107年8月27日7時43分許（溫裕傑撥打給被告）溫裕傑：哥，我阿奇，我大約再1分鐘就到了。被告：好。8107年8月31日21時28分許（溫裕傑撥打給被告）溫裕傑：哥喔，我阿奇。被告：阿奇，我現在在外面耶。溫裕傑：嘿，你多久會回來？被告：差不多1個多小時。溫裕傑：好，那我晚一點再打給你。被告：好。溫裕傑：好。見偵字第26452號卷第61頁反面