裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4273號刑事判決
裁判日期：民國97年12月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4273號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人黃軍達律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4000號，中華民國97年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第3495號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，販賣所得新臺幣貳拾肆萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑捌年伍月，販賣所得新臺幣貳拾肆萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以92年度簡字第3706號判處有期徒刑6月確定，於民國93年2月23日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別係第1級、第2級毒品，不得販賣、施用。因於94年12月21日18時32分時，甲○○以0000000000號行動電話與 李明 (於95年7月20日死亡)聯絡，於李明要求購買海洛因時，隨即自同日18時36分起陸續以電話連絡真實姓名不詳、綽號「 阿國 」之成年男子，約定由「阿國」出面以海洛因1包(半兩)新台幣(下同)12萬元價格，共同販賣2包(即1兩)海洛因予李明，兩人並於電話中約定其中甲○○每包抽取5千元(兩包共1萬元)之方式，分配兩人之獲利，而與「阿國」共同基於意圖販賣海洛因營利之犯意聯絡，由甲○○依約於同日20時47分許，依「阿國」指定之地點，帶同李明至臺北縣○○鄉○○○○道旁成泰路之德音國小大門前，由李明交付24萬元後，而自「阿國」處購得海洛因2包(共1兩)，事後「阿國」則將其中之獲利1萬元交付甲○○。惟因當日出售海洛因之品質不佳，於翌日(即94年12月22日)李明以電話向甲○○抱怨，甲○○則以願向前手反應予以安撫。
李明在電話中又另向甲○○表示要購買安非他命1個(1兩)，甲○○即另行起意，基於幫助李明施用第2級毒品安非他命之犯意，於是日(即94年12月22日)16時36分起，再與「阿國」連絡及詢問，經「阿國」同意以1兩12萬元之價格出售安非他命1兩予李明。甲○○隨即於16時36分後某時，陪同李明至臺北縣○○鄉○○○○道旁成泰路之德音國小大門前之約定地點，由李明直接與「阿國」交易而交付12萬元予「阿國」，購得安非他命1兩。嗣李明於95年5月23日經警察查獲施用毒品案件而供出係向甲○○購買毒品。再經警循線於95年6月25日16時33分許，持搜索票至甲○○位在臺北縣三重市○○街○○號之2，6樓之住處，查獲並扣得海洛因殘渣袋2個、注射針筒6支、電子磅秤1臺（甲○○涉嫌施用毒品部分，業經臺灣板橋地方法院另案以95年度訴字第3028號判決有期徒刑1年確定）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署聲請臺灣高等法院檢察署移由臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，倘被告之自白係出於不正之方法，而非自由意思之陳述，即其取得自白之程序違背上揭禁止規定，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並無證據能力，即不得採為判決基礎。故被告如對於自白提出非出於任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高法院93年度台上字第1170號判決意旨參照。查被告甲○○於原審辯稱：警訊時我說李明有拿1錢海洛因給我，是因為我毒癮發作，迷迷糊糊講的，但事實並不是這樣等語(見原審卷第42頁)。惟證人即警詢時負責詢問被告之員警曾清淵於原審審理時具結證述：筆錄之記載均係依被告陳述，沒有不當刑求逼供，詢問分為兩個階段，第一階段夜間詢問，被告毒癮發作，所以我們暫停讓被告去休息睡覺，第二階段是到隔天，嘔吐的現象沒有，被告可以自由陳述，才繼續開始製作筆錄等語（見原審卷第83頁、第84頁），足見被告之警詢筆錄內容皆係依據於被告自由意識陳述而為記載等語在卷，佐以被告為警查獲之翌日移送至檢察官初訊時，未提及遭員警刑求之情節（見偵字第8132號卷第50頁、第51頁）。準此，依前開說明，被告於警詢及檢察官訊問時所為供述有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判中已死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款亦有明定。本件證人李明，業於台北市政府警察局大同分局95年6月26日移送本件被告後，於95年7月20日偵查中第1次傳訊到庭前死亡，且其於警訊時所證，復有通訊監察所得之通話錄音及監察譯文可資佐證，復為證明本件犯罪所必要，檢察官、被告及辯護人均於審判期日表示同意作為證據(見本院卷第40頁背面、第59頁)，自有證據能力。
三、除前開所列部分外，本件所引司法警察執行通訊監察所得通話錄音及通訊監察譯文，被告坦承譯文之內容與其通訊內容相符(見本院卷第61頁背面至第63頁)，且檢察官、被告及辯護人復於審判程序均明示同意作為證據，本院審酌該書面陳述作成時之情況，並無不法之情形，依同法第159條之5第
1項之規定，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、共同販賣海洛因部分：訊據被告甲○○矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：伊係與李明一起向阿國購買毒品云云。辯護人亦以：證人李明之證詞內容前後不一，均不可採，依通訊內容之記載，亦無法證明被告與「阿國」通話後確實有毒品交易等語置辯。惟查：
㈠、被告於警訊時坦承：有於94年12月21日及同月22日帶李明至台北縣五股鄉懷音國小(筆錄誤載為懷恩國小)大門前交易安非他命1兩12萬元及海洛因1兩12萬元屬實等語（見偵字8132號卷第14頁)，復於原審及本院審理時時坦承：
0000000000號行動電話為伊所使用，伊確曾與李明與綽號「阿國」之人有通話(見原審卷第89頁)；伊與「阿國」聯絡，日期已記不清楚，確實與李明共同在台北縣○○鄉○○路○號德音國小前，向「阿國」以24萬元購買海洛因1兩，翌日(即同年月22日)再以12萬購買安非他命1兩等語甚明（見本院卷第43頁背面)，核與李明在警訊時所供：安非他命係94年12月21日在懷音國小(警訊筆錄誤為懷恩國小)大門前交易，海洛因是於94年12月22日在懷音國小大門前交易等語相符(見偵字第8132號卷第18頁)。
顯見被告確有於前開時日帶李明至台北縣○○鄉○○路○號德音國小前購買海洛因之事實無誤。又依被告以0000000000號行動電話分別於下列時間，分別與李明之0000000000號行動電話及「阿國」之0000000000號行動電話有下列對話，此有通訊監察電話錄音譯文(見偵字第8132號卷第53頁至第55頁)可證：
１、被告於94年12月21日18時32分與李明通話內容：對話如下：李明：「喂你那邊有沒有?」、被告：「那一種的?」、李明：「都要啦」、被告：「那個有沒有」、李明：「硬的嗎?」、被告「他那個比較貴他報12ㄝ」、李明：「10萬變12喔」、被告：「不是那一組啦那一組沒接到」...等語。
２、同日18時36分，被告立即撥打給「阿國」，通話如下：被告：「國哥你剛剛講的那2個給我那個好不好?」、阿國：「2個給你怎樣?」、被告：「給我出啊」、「要拿現金的喔我現在是沒辦法給人家欠喔」、被告：「我知道啊」、阿國：「好啊我留2個給你啊」、被告：
「啊有沒有辦法算那個嗎?」、阿國：「這一次沒辦法啦，我跟你講這一次的，我跟人家拿一個就10萬過5千了，啊我一個賺1萬沒過份你聽的懂嗎?這一次真的是很好的」、被告：「國哥啊要去那邊找你」、阿國「過來我們這一邊」、被告：「過去那裡?」、阿國：「五股這邊」、被告：「國哥如果我過跟你拿了以後，再拿去淡水給人家，錢馬上拿回來給你可以嗎?」、阿國：
「不要我這一陣子沒辦法這樣了，你可以像山貓那樣先約人家過來錢順便拿過來」、被告：「五股那邊」、阿國：「五股高速公路旁成泰路德恩國小(按：德音國小之誤繕、下同）那邊你知道嗎?」...等語。
３、被告隨即於同日18時38分與李明通話：...被告：「我朋友說要過去五股成泰路德恩國小」、「你如果要的話，我們約在那邊馬上那個啊」、李明：「啊有沒有女孩子嗎?」、被告：「一樣的啊」、李明：「女孩啦」、被告：「有啊跟之前的一樣的啊」..。
４、同日18時52分，被告再與「阿國」聯絡：...被告：「等一下差不多再10分鐘要出發」，阿國：「又決定要過來喔?」、被告：「有啊、啊我跟你講喔，你拿1萬給我我拿24萬給你」、阿國：「我知道啦嘿嘿我知啦」....等語
㈡、對於前開譯文，18時36分通話之內容所說之「2個」，被告自承「那天24萬購買海洛因，兩個就是指分成兩包」、「反正買24萬元(那次)就是去買海洛因」等語(見本院卷第61頁背面、第62頁背面)，參以李明於次日(94年10月22日16時22分)以行動電話與被告聯絡時，其內容為「李明『 志明 喔』、被告『什麼事？』、李明『硬的還有沒有』、被告『有啊』。李明『幫我準備1兩啦。』、被告『好啊』、李明『我跟你講喔，「昨天」那個軟的包餡包的很難看』....(見偵字8132號卷第53頁、譯文內容人別
A、B應有倒置之誤載)。而對話所指「軟的」即係指海洛因，此亦經被告於警訊時說明在卷(見偵字第8132號卷第14頁、第15頁)，並在本院審理中，亦不否認李明係向伊抱怨本次海洛因之品質太差等語(見本院卷第61頁背面至第62頁)。依此對話可證李明於94年12月21日購買之毒品，應係海洛因無誤。從而，李明雖於18時32分與被告之通話中有詢問「硬的」毒品，就毒品交易所「硬的」，一般雖係指安非他命。然李明於翌日(94年10月22日)16時22分與被告通話中抱怨前1日交易「軟的」毒品，可見李明於94年10月22日交易之毒品，應係海洛因無訛。又證人李明於警局所證述：安非他命於94年12月21日18時30分在台北縣懷恩國小大門前交易，海洛因是於94年12月22日16時許在懷恩國小大門前交易等語(見偵字8132號卷第18頁)，李明所證就94年12月21日交易之日期、金額、地點，與被告自白及通譯監察譯文均相符，惟就94年12月21日及22日所購買毒品之類別，究係海洛因或係安非他命，與上開事證不合，顯係李明誤記混淆而倒置，然李明其餘之證詞既非無據，自亦得採信而憑為認定李明有與被告聯絡而向「阿國」購買海洛因之證據。綜上所述，李明有於94年12月21日向阿國購買24萬元海洛因之事實，足堪認定。
㈢、查本件海洛因之交易方式，被告係有營利之意圖，並有獲利之事實，業據被告坦承 伊有 與阿國談價錢沒錯等語在卷（見本院卷第62頁背面)。而依被告與阿國於94年12月21日18時36分之通訊監察譯文，被告與阿國就海洛因之價格及獲利，有如下之商議：阿國：「好啊我留2個給你啊」、被告：「啊有沒有辦法算那個嗎?」、阿國：「這一次沒辦法啦，我跟你講這一次的，我跟人家拿一個就10萬過5千了，啊我一個賺1萬沒過份你聽的懂嗎?這一次真的是很好的」...被告「你給山貓都是這樣嗎？」、阿國「沒有我給山貓是12(指12萬)喔，你不要講喔」、被告「我知道」、阿國「那是給你115(指11萬5千元)」給山貓是12喔你不講喔」..等語（見偵字8132號卷第54頁)。又被告於同日18時52分與阿國通話時，就交付之金額有如下之對話：被告：「有啊，啊我跟你講喔你拿1萬給我我拿24萬給你」、阿國：「我知道啦嘿嘿我知道啦我知道啦算加減賺啦喔，算是你今天有收入加減賺啦喔，加減拿去打電動玩具...」等語(見偵字第8132號卷第55頁)，是依上開通訊監察譯文內容可證，「阿國」出售海洛因予李明雖價格為24萬元(每包12萬元)，其中23萬元(即每包11萬5千元)係為「阿國」所獲，而其中1萬元則為被告之獲利。參以依阿國對被告所述「(你)加減賺啦」、「你今天有收入」等語，及被告從未否認已自「阿國」處拿取1萬元等情觀之，被告因本件海洛因交易而獲有利益已明確無訛。雖被告就該1萬元辯稱係「阿國」所積欠玩電動玩具之金錢云云(見原審卷第91頁)，惟與上開卷證不合，且未見被告於翌日之電話中向「阿國」催討，所辯自屬無據，應係卸責之詞無可採信。從而，被告與「阿國」商議以24萬元之價格，在台北縣○○鄉○○路○號德音國小前，販賣2包(共1兩)之海洛因予李明，兩人內部再行分配獲利，其中23萬元為「阿國」所獲，另1萬元則係被告之獲利。
㈣、公訴意旨雖指被告此部分係犯幫助「阿國」販賣毒品罪，惟依前開說明，被告係為李明聯絡購買海洛因之對象，且被告聯絡「阿國」後，與「阿國」共同牟取利益，而由「阿國」出面販賣1兩海洛因而獲得利益。被告應非單純以幫助他人犯罪之意思，應係與「阿國」基於共同牟利並獲取利差，而與「阿國」共同販賣海洛因，應與「阿國」論以販賣第1級毒品罪之共同正犯。
二、關於幫助施用安非他命部分：
㈠、訊據被告矢口否認幫助李明吸食安非他命之犯行，並辯稱：伊係與李明一起向阿國購買毒品云云。惟：被告自承於94年12月22日有帶李明至臺北縣○○鄉○○○○道旁成泰路之德音國小大門前，向「阿國」以12萬元之價格，購買1兩安非他命等語(本院卷第43頁背面)，而被告自白部分，核與證人李明於警訊時所證曾於94年12月22日在臺北縣○○鄉○○○○道旁成泰路之德音國小大門前，以12萬元購買1兩安非他命等語相符(見偵字第8132號卷第18頁，另李明所述94年12月21日及22日交易毒品之類別有倒置之情形，已詳如前述)。且依被告與李明及「阿國」於94年12月22日之通訊監察譯文亦載明(見偵字第8132號卷第
54頁)：
①、16時30分李明以電話聯絡被告之對話：李明：「硬的
（指安非他命）還有沒有」、被告：「有啊」、李明「幫我準備1兩啦」、被告：「好啊」....「啊你說硬的我先幫你打個電話」等語。
②、16時33分被告再與李明以電話聯絡：被告：「 明哥 喔
他跟我說東西不會比昨天的差啦，不一樣的但是不會比昨天的那個差」、李明：「硬的還是軟的」、被告：「硬的」、李明：「好啦你幫我準備1個」、被告：「1個就好了嗎?」、李明：「對」等語。
③、16時36分被告以電話聯絡「阿國」：被告：「國哥我有一個朋友還要1個」、阿國：「這樣喔」、被告：
「我等一下回去那個朋友可能還會多1點，1次拿還是看怎樣?」、阿國：「一起拿好了」，被告：「好」等語。
是依上開說明，被告於為李明購買安非他命而聯絡時，有為李明尋找管道而詢問「阿國」，並陪同李明向「阿國」購買安非他命之事實已可認定。而被告自白就交易毒品之價格及數量，既與證人李明於警訊之證詞相符，復有通訊監察譯文可憑，足證被告確有因李明為購買安非他命聯絡「阿國」又帶李明至前開地點向「阿國」購買安非他命之事無訛。
㈡、至被告辯稱係與李明合資共同購買安非他命云云。然依前開通聯紀錄，李明已明確表明要1個(指1兩)安非他命，而依李明所證最後亦係以12萬元購買安非他命，足見前開時地毒品交易之數量係李明所欲購入之數量，被告所辯合資購買一節，顯與事實不符，無可採信。
㈢、又李明於94年12月22日向「阿國」購買安非他命交易之地點，亦係由被告帶同至「阿國」指定之地點。而李明係於該日16時30分始以電話向被告表示欲購買安非他命(見偵字第8132號卷第18頁)。雖同日15時26分，被告與「阿國」之通訊監察譯文，另有2個安非命22萬元之商議，被告並表示欲留在「阿國」店內，並要「阿國」另外將被告應得部分交付等語(見偵字第8132號卷第18頁)，據此觀之，被告似就「阿國」販賣安非他命亦有獲取利益。然李明表示購買安非他命之電話時間係在該通電話後之16時30分，且之前15時26分通話內容顯示所購買之安非他命係2個，而李明所購買之安非他命為1個，此有譯文在卷可證(見偵字第8132號卷第53頁)，是15時26分之通訊監察譯文內容所談及2個安非他命22萬元之價格，難認與本件李明購買之安非他命有關。
㈣、另被告幫助李明施用毒品與前述販賣海洛因之犯行，同係為李明聯絡「阿國」，而由李明直接與「阿國」交易。惟
94年12月21日被告與「阿國」在電話，就兩人共同販賣海洛因有營利謀議之約定甚明。而94年12月22日被告接獲李明之電話，依通聯紀錄，未有與「阿國」營利謀議之談話內容，而本件被告就15時26分與阿國通話內容，無法認定與本件有關已如前述，依罪疑唯輕，應認定本件尚不能證明被告就本次安非他命之交易，係有營利之意圖及獲利之事實。又證人李明係於警察詢問所施用毒品來源時，向警察供述毒品來源為被告(見偵字第8132號卷第18頁)，可知李明係為吸食安非他命而購買。從而，應認被告係基於幫助李明施用安非他命之犯意而為本件行為。
三、辯護人雖為被告辯稱：李明對於被告外貌所述前後供述不一，警訊所陳應不可採云云。惟被告自承與李明係在淡水遊樂場認識，其所稱之李明，即是本件在警局做筆錄之李明等語(見本院卷第41頁)，此與李明所述：都是在淡水遊藝場遇到他時向他購買等語(見偵字第8132號卷第18頁)所陳2人相遇之地點相符，足見李明於警訊時所稱之志明，確係本件之被告。被告復坦承94年12月21日、22日曾在台北縣五股鄉德音國小前交易，除與李明證述相符外，依前開通聯紀錄譯文，可知被告於交易前，確有與綽號「阿國」及李明聯繫，則被告此部分之自白與事實相符，自堪採信。雖李明於警訊時就被告之年齡特徵，有與事實相異之陳述，惟證人所述縱有前後陳述不符，即應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，若有較可信之特別情況，即應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。查被告已坦承李明與警訊之李明係同一人，證人李明指被告特徵前後不一之瑕疵即已治癒，非可遽以否定其全部之證詞。從而，被告犯行明確，應予依法論科。
四、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行（以下依此為基準，分別稱為修正前、修正後刑法），有關本件情形：
①、修正前刑法第28條規定：「2人以上共同『實施』犯罪之
行為者，皆為共同正犯。」雖經修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」然因被告與「阿國」係基於犯意聯絡，共同實行本件犯行，是不論依新法或舊法，均應構成共同正犯。
②、刑法第30條第1項前段由修正前之「幫助他人犯罪者，為
從犯」，修正為「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯」，此僅係文字用語上之修正，尚非法律之變更。
③、關於罰金刑部分，刑法第33條第5款已修正，自有修正前
後刑法第33條第5款比較適用之問題。修正後之刑法第33條第5款已將罰金刑之最低額由銀元1元即新台幣3元，提高為新台幣1千元，比較新、舊法結果，就被告共同販賣第1級毒品及幫助施用第2級毒品，仍應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。
④、刑法第47條有關累犯之規定，原為「5年以內再犯有期徒
刑以上之罪」，修正為「5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」，因本案被告係故意犯罪，依修正前後刑法累犯之規定，均屬累犯，新法未較為有利，仍應適用修正前刑法第47條之規定。
⑤、刑法第51條第5款定執行刑之規定，修正前規定：「宣告
多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較後，修正後之規定並非較有利於被告，是此部分應適用行為時即修正前刑法第51條第5款之規定，定被告應執行之刑。
⑥、修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年
以上有期徒刑。」，修正後該條項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」比較結果，顯以修正前之規定較有利於被告。
⑦、綜上所述，本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，
修正後之法律規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段規定，即應一體適用修正前刑法之相關規定。
五、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第1級毒品，而安非他命屬同項第2款所列之第2級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪、毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第30條第1項前段之幫助施用第2級毒品罪。公訴意旨雖以被告係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第1級毒品、第2項幫助販賣第2級毒品罪起訴，惟被告、李明與「阿國」於94年12月21日、22日在台北縣五股鄉德音國小前交易海洛因及安非他命之事實既已為檢察官所起訴，本院就同一事實認係屬共同販賣第1級毒品及幫助施用第2級毒品犯行，自應變更檢察官起訴法條而為判決。被告就販賣第1級毒品罪部分，被告與阿國共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再者，被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。另被告就李明施用第2級毒品部分為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告所犯前開罪有加重及減輕之原因，應先加後減之。又依修正前刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，而新法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告所犯之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金。
而被告係於李明主動詢問購買毒品時，向「阿國」詢問，進而直接帶李明與「阿國」交易，而自「阿國」處獲取少部分利益，且販賣海洛因之次數僅1次，數量及金額非鉅，犯罪情狀尚非重大，其犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別等一切情狀，認縱就所犯販賣第1級毒品之罪，科以法定最低刑度即無期徒刑，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰就販賣海洛因部分依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
六、原審逕認李明證詞前後矛盾不足採信及依通訊監察譯文無從認定被告通話後確有交易之事，遽採被告辯解而為被告無罪之諭知，尚有未洽，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷並自為判決。爰審酌被告為營利之意圖共同販賣毒品、協助友人施用毒品，而幫助朋友取得安非他命數量為1兩之情形，及犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度等一切情狀，各量處如主文第
2項所示之刑，幫助施用第2級毒品罪部分另依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期減為2分之1。並依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行之刑，以資懲儆。又被告與「阿國」共同販賣第1級毒品之共得款24萬元，屬本案犯罪所得之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告販賣第1級毒品及幫助施用第2級毒品之工具未扣案0000000000號行動電話業已毀損並丟棄，此經被告供明在卷(見本院卷第44頁背面)，故不為沒收之諭知，並明敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第30條第2項、修正前第28條、第47條、第51條第5款、第59條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國97年12月3日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
販賣第1級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
幫助施用第2級毒品部分不得上訴。
書記官柯月英中華民國97年12月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。