裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第1972號民事判決
裁判日期：民國100年06月21日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣桃園地方法院民事判決99年度訴字第1972號原告 陳祿 山被告 陳洪碧雲
陳秋蘭 陳祿川 浦秀琴 陳美燕 陳壽宏 陳美潔 陳祿成 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國100年6月
1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有座落於桃園縣中壢市○○段二四三、二四四、二四五地號土地及同市○○段十七建號建物上所設定本金新台幣壹佰貳拾萬元之最高限額抵押權登記（收件文號：民國七十一年中字第○四九○六八號），予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。本件原告係請求塗銷抵押權，惟抵押權人 陳福源 業已死亡，而陳祿成為被繼承人陳福源之繼承人之一，有陳福源之遺產稅申報書等資料在卷可稽（見本院卷第127頁至176頁），是本件訴訟標的對於被告有合一確定之必要。原告起訴漏列陳祿成為被告，嗣已追加補列陳祿成為被告之一，核符上開規定，應予准許。
二、被告經受合法通知，未於言詞辯論其日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠已歿之陳福源為原告之父，而被告或係陳福源之配偶或其子女或孫子女。查訴外人 劉正雄 因積欠陳福源債務，遂以訴外人 李翠瓊 所有桃園縣中壢市○○段第243、24
4、245地號土地及坐落於其上同市○○段第17號建物（下稱系爭房地）為上開借款之共同擔保，並於民國71年11月23日設定最高限額抵押額新台幣（下同）120萬元（下稱系爭抵押權）予陳福源，存續期間自71年11月23日起至72年2月23日止。㈡嗣原告於73年3月23日向李翠瓊購買系爭房地並依約給付價金，而李翠瓊已將所取得之價金清償陳福源之全部債務，陳福源同時向原告表示，系爭房地所設定抵押權之原因已消滅，並同意塗銷抵押權登記；惟系爭房地辦理過戶時，漏未塗銷系爭抵押權登記。嗣陳福源死亡，被告均為陳福源之繼承人，應就系爭房地辦理塗銷抵押權登記。況系爭抵押權所擔保之債權，依民法第125條規定，因15年不行使而消滅；復依同法第880條規定，抵押權擔保之債權，其除斥期間5年其抵押權即消滅。本件抵押權之存續期間至72年
2月23日止，其消滅時效15年再加計5年除斥期間，系爭抵押權已於92年2月23日消滅，而被告均為陳福源之繼承人自有塗銷系爭抵押權之義務等語，爰依繼承及物上請求權之規定，請求塗銷系爭抵押權登記，並聲明如主文所示。
二、被告等未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張系爭抵押權之抵押權人陳福源已於88年8月26日死亡，其繼承人有其配偶陳洪碧雲、子女 陳祿金 、陳祿成、陳秋蘭、陳祿川及原告；嗣陳祿金於99年10月7日死亡，其繼承人有配偶 蒲秀琴 、陳美燕、陳壽宏、陳美潔等，有本院依職權向國稅局所調取陳福源及陳祿金之遺產稅申報書及相關資料在卷可稽（見本院卷第59頁至第122頁、第127頁至第
172頁），此部分事實，堪信為真正。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第767條、第880條定有明文。足見抵押權於時效完成後，因5年除斥期間屆滿而消滅。原告主張系爭抵押權之存續期間自71年11月23日起至72年2月23日止，該抵押權所擔保之債權請求權已因15年不實行而時效完成，且被告亦未於上開請求權時效完成後之5年之92年2月23日行使系爭房地之抵押權，系爭房地之抵押權即已消滅等情，業據其提出系爭房地登記謄本在卷可稽，被告經合法通知未於言詞辯論期日到場爭執，並未提出書狀為任何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項規定，應認原告主張之事實為真正。
五、次按，抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（台灣高等法院73年度民事法律座談會－司法院第一廳研究意見），是本件系爭抵押權既已消滅，原告請求塗銷抵押權勿庸先請求被告辦理繼承登記。末以，綜觀原告之歷次書狀及主張，其起訴目的無非係請求被告塗銷系爭抵押權而已，是其起訴聲明中有「確認」兩字應係贅語，本院勿庸審究，併予敘明。
六、綜上所述，原告本於繼承及物上請求權，請求被告應將系爭房地上最高限額抵押權辦理塗銷抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。
中華民國100年6月21日
民事第二庭法官張金柱如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀，如係委託律師提起上訴，應一併繳交上訴審裁判費。
以上正本係照原本作成。
中華民國100年6月22日
書記官葉靜瑜