裁判字號：臺灣臺北地方法院103年金字第62號民事判決
裁判日期：民國105年04月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決103年度金字第62號原告 黃銘昌
奚淞 共同訴訟代理人 許博森 律師
陳羿蓁 律師被告 彭惠美 訴訟代理人 陳建宏 律師複代理人 潘怡學 律師
王俊智 律師被告 黃芊佩 （原名： 黃蕙娟 ）
華南永昌綜合證券股份有限公司上一人法定代理人 劉茂賢 訴訟代理人 鄭涵雲 律師
高晟剛 律師複代理人 李協旻 律師
吳思穎 上列當事人損害賠償間事件，本院於民國105年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南證券）之法定代理人原為 許陳安灡 ，嗣於本件訴訟繫屬後變更為劉茂賢，被告華南證券具狀聲明承受訴訟，並提出經濟部民國104年7月14日經授商字第00000000000號函暨公司變更登記表影本附卷可稽（詳本件卷三第218頁至第222頁），核與規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告黃銘昌於88年間認識任職於鼎康證券股份有限公司（下稱鼎康證券）的被告彭惠美，自此成為被告彭惠美客戶。被告彭惠美一再誇稱其為操盤高手，以其專業能力能替原告黃銘昌賺取相當利潤，原告黃銘昌因不諳股票投資，聽信被告彭惠美專業操盤必優於業餘人士說法，並耳聞其操盤能力頗佳、業績優良，遂同意被告彭惠美之提議，由被告彭惠美全權代為操作股票買賣，決定股票買賣標的、時間、數量及金額。原告黃銘昌即自96年7月16日起委託時任華南證券新店分公司業務副理之被告彭惠美全權代操股票，並依其指示，在受任人處尚空白的授權書（下稱系爭黃銘昌授權書）上簽名後交予被告彭惠美收執，令被告彭惠美得自行買賣股票。另原告奚淞亦因原告黃銘昌引薦，於98年4月21日起全權委託被告彭惠美代行股票操作，並同樣依其指示在受任人處尚空白的授權書（下稱系爭奚淞授權書）上簽署交付。且原告兩人每月對帳單均是寄送到被告彭惠美所有之桃園縣○○鄉○○村○○路○○號10樓。原告黃銘昌直至103年
4月22日發現帳戶餘額僅存50元而向被告彭惠美聯繫，欲確認其獲利數額及資金狀況，惟被告彭惠美均閃爍其詞，無法清楚交代，甚至於103年7月3日持來源不明之股票交易名單欲誆騙原告黃銘昌，至此原告黃銘昌方知受被告彭惠美蒙騙，復向被告華南證券調閱其與原告奚淞客戶餘額資料查詢單，得知庫存證券數均為0後，確信投注資金均不翼而飛。
是以，被告彭惠美未經主管機關之許可，竟非法經營全權委託投資業務，使原告黃銘昌及奚淞分別受有投資股票之損害21,051,648元、15,076,177元，已違反證券投資信託及顧問法第107條第1款、證券交易法第159條、證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款等保護他人之法律，原告黃銘昌及奚淞自得依民法第184條第2項之規定，請求被告彭惠美負擔侵權行為損害賠償責任。又被告彭惠美向來對原告偽稱其姓名為「 彭蕙美 」，一再向原告佯稱獲利豐厚，提出偽造股票交易明細，誆騙原告繼續挹注資金，利用其代操行為造成原告財產權損害，依民法第184條第1項前段、後段，應賠償原告黃銘昌及奚淞所受上開損害。而被告黃芊佩明知原告黃銘昌及奚淞與之素不相識，竟基於共同侵害原告財產權之意，於系爭黃銘昌及奚淞委託書上受任人欄簽名，與被告彭惠美共同從事上開不法之犯行，應依民法第18
4條第1項前段、後段、第185條之規定，與被告彭惠美連帶負擔侵權行為損害賠償責任。又被告彭惠美於被告華南證券擔任營業員之期間，既有違法代客全權操作買賣證券之行為，致使原告受有損害，客觀上足認此與執行職務有關，被告華南證券應負其僱用人之責任，依民法第188條第1項規定，與被告彭惠美及黃芊佩對於原告連帶負損害賠償責任。並聲明：㈠、被告應連帶給付原告黃銘昌21,051,648元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡、被告應連帶給付原告奚淞15,076,177元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告彭惠美則以：
㈠、原告黃銘昌為被告彭惠美過去客戶，被告彭惠美於95年12月轉至華南證券擔任證券營業員，於96年7月間，原告黃銘昌主動前來華南證券表示欲開設證券帳戶，問被告彭惠美可否幫忙注意盤勢，當符合其指定之價位及標的，即直接幫其下單。然因原告黃銘昌的要求違反法令，被告彭惠美當場拒絕，原告黃銘昌因知悉被告彭惠美的弟妹即被告黃芊佩平時有在買賣股票，便詢問被告黃芊佩可否擔任其代理人，起初亦遭被告黃芊佩拒絕，原告黃銘昌便請被告彭惠美拜託並向被告黃芊佩說明後，被告黃芊佩始同意擔任原告黃銘昌之代理人。後於96年7月間被告黃芊佩及原告黃銘昌便約在華南證券新店分公司，雙方親自在營業櫃台前經櫃台人員確認身分後，親自簽名於系爭黃銘昌委託書上。於98年4月間原告黃銘昌介紹其朋友即原告奚淞至華南證券開立證券帳戶後，再次委託被告黃芊佩擔任原告奚淞證券買賣之受託代理人，渠等親自至華南證券營業櫃台，原告奚淞及被告黃芊佩均親自簽名於系爭委託書上，當時原告奚淞並向被告彭惠美及黃芊佩稱之後均由原告黃銘昌為其處理股票買賣。又原告兩人國泰世華銀行股份有限公司北新分行證券交割帳戶之存摺及印章，均由原告2人自行保管，上開帳戶存提款、匯款次數頻繁，足證原告兩人自己支配並運用資金，股票買賣均為自己決定，被告彭惠美並未代其操作股票買賣。況原告兩人就本件主張事實，亦向臺灣臺北地方法院檢察署對被告彭惠美及黃芊佩提起刑事告訴，經檢察官作成104年度偵字第7963號不起訴處分書在案，足證被告彭惠美並無受原告委託而為全權委託投資業務之行為，自未違反證券投資信託及顧問法第
107條第1款、證券交易法第159條、證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款規定。
㈡、縱認原告二人與被告彭惠美存有全權委託契約，原告主張之損害，應為純粹經濟上損失，原告不得依民法第184條第1項前段規定請求被告彭惠美賠償。且被告彭惠美無任何加損害於原告之主觀故意及不法行為，並未詐騙原告，原告依民法第184條第1項後段規定請求被告彭惠美負損害賠償責任，亦無理由。而被告彭惠美縱有受託全權代操之行為，亦僅有原告，並非向不特定多數人提供代為操作之服務，且被告彭惠美亦未受有報酬，非以全權代操為業，自未違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之規定。另原告主張之證券交易法第159條之規範對象為證券經紀商，然被告彭惠美僅為一般營業員，自無可能違反本條規定。又證券商負責人與業務人員管理規則之立法目的係維護金融秩序，明定業務人員之職稱及管理事項，側重於金融監督之層面，難認該規則第18條第2項第3款屬民法第184條第2款保護他人之法律，被告彭惠美自未違反保護他人之法律。再者，縱認被告彭惠美有代客操作股票行為，亦係得原告二人同意，具有阻卻違法事由，不構成侵權行為。此外，原告兩人主張本件所受損害，是否與被告彭惠美全權受託投資股票有相當因果關係，亦未見原告舉證證明。因此，原告依民法第184條第1項前、後段及第2項請求被告彭惠美負損害賠償，並不可採。
㈢、縱認本件成立侵權行為責任，原告與華南證券簽立委託買賣證券受託契約時，即知被告彭惠美為華南證券之營業員，不得與原告訂立全權委託契約為原告代操股票，然原告竟仍委託被告彭惠美代為操作、買賣股票，且原告可由證券集保存摺、證券交割帳戶存摺及對帳單知悉被告彭惠美受託買賣之狀況與資金餘額，竟多年來未有異議，就本件損害之發生或擴大，原告顯有重大過失，為損害主要原因，應依民法第21
7條第1項規定，免除被告彭惠美全部賠償責任。
㈣、原告黃銘昌於96年10月29日、原告奚淞於99年7月19日即分別有持存摺、印章領款或匯款之紀錄，則原告兩人於當時臨櫃辦理業務時，已能從銀行補登存摺中發現交割帳戶狀況，即可得知原告所稱損害及賠償義務人，詎原告至103年10月始提出本件請求，顯已罹於2年之消滅時效等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告黃芊佩則以：
㈠、其與原告黃銘昌於被告彭惠美任職鼎康證券時期，因被告彭惠美介紹而認識，至96年7月間原告黃銘昌尚親自詢問被告彭惠美，可否幫忙，擔任其股票買賣之受託代理人，因原告黃銘昌為被告黃芊佩之大姑即被告彭惠美的客戶，且其平時有在買賣股票，遂勉強同意，並與原告黃銘昌親自到華南證券新店分公司的櫃台確認身分，親自簽署系爭黃銘昌授權書，辦理委託授權買賣股票。原告黃銘昌又於98年7、8月間向被告黃芊佩表示原告奚淞也要委託其當代理人，被告黃芊佩與原告奚淞再至華南證券新店分公司辦理委託授權被告黃芊佩買賣股票。依原告指示，其於96至98年間分別為原告二人代理下單，後原告一度未繼續委託下單，復從102年間，原告才又繼續委託下單，上開下單買賣之標的、數量、價格，均出於原告指示，並無原告所稱被告與彭惠美共謀或共同欺騙原告之情事。是以，被告既然無任何詐欺原告之行為，原告主張其與被告彭惠美成立共同侵權行為，即於法不合。
㈡、原告自行保管系爭交割帳戶存摺及印章，原告黃銘昌、奚淞更分別有多達15次、9次之存摺登滿後之換摺紀錄，因證券交割帳戶存摺已有顯示日期、交易個股名稱、扣款或入款金額、資金餘額等重要交易事項，則原告清楚知悉其自身證券帳戶之交易明細與資金餘額，被告並未對於原告施行詐術、致原告陷於錯誤持續投入資金。原告至今仍未主張究竟被告之具體侵權行為樣態為何，遑論任何舉證，原告依民法第18
4條第1項請求被告負侵權行為損害賠償並無理由。又被告黃芊佩並無任何經營全權委託投資業務之行為，亦非證券經紀商或證券營業員，並無任何違反任何證券法規，且上開證券法規亦非保護他人法令。因此，原告依民法第184條第2項規定，請求被告 彭芊佩 負損害賠償之責，亦無理由。又原告之投資損失為投資股市固有風險，並非被告之代理下單所致，原告應就損害之因果關係舉證。
㈢、縱認被告黃芊佩應負侵權行為責任，自96年7月16日、98年
8月12日，被告即擔任原告買賣證券代理人，且原告分別於96年10月29日、99年7月17日有親自至國泰世華銀行北新分行持存摺辦理業務，原告遲至103年11月5日始提起本件訴訟，顯罹於短期時效等語，資為抗辯。並聲明：⒈駁回原告之訴；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告華南證券則以：
㈠、原告黃銘昌與被告彭惠美早就認識，且原告黃銘昌長年均有進行投資，為專業投資人。原告黃銘昌、奚淞自承被告彭惠美未向原告收取報酬，且未與原告約代操條件，以多少資金為授權範圍、多久要對帳一次、有無設立停損、有無報酬等，可見被告彭惠美並無接受原告兩人全權委託投資股票，被告彭惠美均是依照原告黃銘昌或黃銘昌授權人即被告黃芊佩指示下單，原告並未證明與被告彭惠美有代操協議。
㈡、於84年以後，股票交易採取款券自動劃撥制度，亦即買賣股票之收款及付款，皆自動由交割銀行帳戶中進行收付作業，亦即交割銀行存摺會明確顯示該筆收款或付款是股票交割款，並會顯示股票名稱，而原告黃銘昌持系爭證券交割帳戶之存摺至銀行辦理業務刷摺次數至少107次、奚淞至少5次，原告必然知悉帳戶內買賣股票狀況。又原告確實有親自向被告華南證券申請信用交易開戶，更簽立融資融券契約，以便從事信用交易（即融資融券），並且額外提供財力證明將單日買賣股票額度調高至40,000,000元，奚淞更是增加至45,000,000元。且原告黃銘昌融資融券契約期限到期前，被告華南證券於102年6月17日將信用交易帳戶契約到期通知單等續約文件直接寄到原告黃銘昌之戶籍地址。原告黃銘昌本人也親自簽署用印後寄回被告華南證券，原告奚淞部分亦同。顯見原告全然了解其股票投資狀況，難認有何受騙情事。況本件純屬原告自行投資股票失利導致虧損，為純粹經濟上損失，無民法第184條適用，即令原告主張係由被告彭惠美代操所致，亦同。
㈢、股票投資虧損原因者眾，不必然全權代操就會一定發生虧損之結果，原告更是在其主張的代操期間內多次持系爭證券交割帳戶之存摺、印章將股票操作獲利領回，是原告主張其投資投票所受虧損，與原告主張被告彭惠美代客操作或受被告彭惠美詐騙間，不具相當因果關係。
㈣、本件原告黃銘昌及奚淞兩人與被告華南證券所簽立之開戶契約書，亦有約定並聲明不可全權委託，可見代客操作並非被告彭惠美於被告華南證券執行之職務，原告明知及此卻仍執意為之，本件自無民法第188條之適用。
㈤、原告兩人明知將資金交由營業員從事全權代操乃法令所不許，仍率而為之，顯然自甘風險。且原告兩人於其主張代操期間內，黃銘昌換摺15次、奚淞則有9次，在整個代操期間經統計黃銘昌、奚淞兩人至少分別去股票交割銀行刷摺對帳超過百次，並曾將投資股票獲利領回，未善盡防範自身權利遭損害之注意。以上原因致使損害持續擴大，原告亦與有過失情節重大，應免除被告華南證券之賠償責任。
㈥、原告奚淞於98年4月21日開戶領取銀行存摺後，即於99年2月10日進行第1次換摺；原告黃銘昌於96年7月13日開戶，至98年7月29日為第1次換摺，則原告至銀行換摺時，當知其證券交割銀行帳戶內交易之異動情況，原告卻遲至103年10月9日始提起本件訴訟，其侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，被告華南證券自得拒絕給付等語，資為抗辯。並聲明：⒈駁回原告之訴；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本件卷四第3頁、第169頁反面）：
㈠、被告彭惠美自95年12月間起擔任被告華南證券之營業員，於
103年7月間離職。
㈡、原告黃銘昌於96年7月16日與被告華南證券簽立開戶契約書，帳號：315-9，並約定以國泰世華銀行北新分行，帳號：
000000000000作為投資股票款項交割帳戶（下稱原告黃銘昌交割帳戶）。原告奚淞於98年4月21日亦與被告華南證券簽立開戶契約書，帳號：606-2，並約定以國泰世華銀行北新分行，帳號：0000000000000作為投資股票款項交割帳戶（下稱原告奚淞交割帳戶）。
㈢、原告黃銘昌、奚淞交割帳戶印章及存摺均由原告二人自己保管。
㈣、原告黃銘昌交割帳戶自96年7月16日至103年7月3日扣除領出後淨存入21,051,648元均已因投資股票而全部損失。
㈤、原告奚淞交割帳戶自98年4月21日至103年6月4日扣除領出後淨存入15,076,177元均已因投資股票而全部損失。
四、本件經本院與兩造整理並協議簡化之爭點（本件卷四第3頁正反面）：
㈠、原告兩人可否依被告彭惠美違反證券投資信託及顧問法第10
7條第1款、證券交易法第159條、證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款等保護他人之法律，依民法第184條第2項及第185條規定，請求被告彭惠美及黃芊佩連帶負擔侵權行為損害賠償責任，兩造爭執在於：
１、被告彭惠美有無接受原告兩人全權委託投資股票？原告兩人有無委請被告黃芊佩為股票投資受託代理人？
２、如被告彭惠美有接受原告兩人全權委託投資股票，是否有違反證券投資信託及顧問法第107條第1款所示經營全權委託投資業務？是否有違反證券交易法第159條？又證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款是否僅為維持金融交易秩序而非屬保護他人法律？
３、如被告彭惠美有接受原告兩人全權委託投資股票，與原告兩人投資股票所生損失間，是否具有相當因果關係？
４、原告奚淞交割帳戶自98年4月21日至103年6月4日扣除領出後淨存入之金額為何？原告兩人因本件所生損害金額為何？
㈡、原告兩人可否依民法第184條第1項前段、後段及第185條規定，請求被告彭惠美及黃芊佩負擔侵權行為損害賠償責任，兩造爭執在於：
１、本件原告兩人所受損害是否為權利，或僅為純粹經濟上損失？
２、被告彭惠美有無對原告兩人偽稱「彭蕙美」，佯稱獲利豐厚，提出偽造股票交易明細，誆騙原告繼續挹注資金？
３、如２成立，與原告兩人投資股票所生損失間，是否具有相當因果關係？
４、原告奚淞交割帳戶自98年4月21日至103年6月4日扣除領出後淨存入之金額為何？原告兩人因本件所生損害金額為何？
㈢、如㈠或㈡有成立，原告兩人對本件損害是否與有過失？如有，比例為何？
㈣、如㈠或㈡有成立，是否罹於民法第197條第1項所定時時效而不得請求？
㈤、如㈠或㈡有成立，原告兩人可否依民法第188條第1項規定，請求被告華南證券與被告彭惠美及黃芊佩連帶負擔侵權行為損害賠償責任，兩造爭執在於：
１、本件損害是否為被告彭惠美執行職務所致？
２、原告兩人對本件損害是否與有過失？如有，比例為何？
３、是否罹於民法第197條第1項所定時時效而不得請求？
五、茲就爭點分別論述得心證之理由如下：
㈠、原告主張被告彭惠美接受原告兩人全權委託投資股票乙事，固以系爭黃銘昌及奚淞授權書，與本院105年4月12日勘驗筆錄之錄音為證（參本件卷四第233頁反面）。惟系爭黃銘昌及奚淞授權書之受任人，均記載為黃蕙娟（即被告黃芊佩之原名）乙事，有系爭黃銘昌及奚淞授權書附卷可稽（本件卷一第110頁及第187頁），並非被告彭惠美，與原告所指，形式上已有不符。原告再主張當時簽署時受任人欄為空白，不知係委任被告黃芊佩云云，然依通常情形，於授權書末端簽名，即表示同意授權書上所載受任人為何人，如未先談妥即簽立空白授權書，乃例外事實，原告就此有利於己之例外事實，依民事訴訟法第277條規定，應負舉證之責。參酌本院105年4月12日勘驗筆錄所載，係由臺灣臺北地方法院檢察署103年度他字第7055號卷三第12頁華南永昌綜合證券股份有限公司103年9月15日（103）華永法字第631號函說明三所提出之錄音檔光碟拷貝檔案，即被告華南永昌證券提出之電話委託交易錄音檔案，勘驗原告聲請之特定日期交易錄音（本件卷四第218頁至第220頁），錄音內容多為被告彭惠美致電被告黃芊佩，告知股票交易條件，詢問被告黃芊佩是否同意等情（本件卷四第246頁證物袋內），核與因系爭黃銘昌及奚淞授權書所載受任人為被告黃芊佩，被告彭惠美必須致電得到被告黃芊佩應允後始可交易乙情相符。是由本院105年4月12日勘驗筆錄之錄音，不足證明被告彭惠美係受原告兩人全權委託。又原告主張分別於96年7月16日原告黃銘昌交割帳戶及98年4月21日原告奚淞交割帳戶開戶時起，即全權委託被告彭惠美交易股票云云（本件卷一第6頁反面至第7頁），惟原告黃銘昌及奚淞交割帳戶印章及存摺均由原告二人自己保管，如三㈢所載，且原告自承原告黃銘昌交割帳戶自96年7月13日至103年6月3日有15次換摺紀錄，原告奚淞交割帳戶自98年4月21日至102年11月26日有9次換摺紀錄，存摺上概略記載日期、交割股款、股票名稱、交易總金額及結餘等情（本件卷四第36頁正反面），可見原告兩人查閱各該交易資料並非難事，如有逾越原告兩人開戶時授權之情事，何以遲至數年之後，始於本件主張，實與常情不符。再者，原告黃銘昌自承：96年以後有收過2次買賣對帳單，因為要去郵局領掛號，我覺得很麻煩要排隊，所以請被告彭惠美處理等語（本件卷四第174頁），則原告兩人股票買賣對帳單縱使寄至被告彭惠美所有之桃園縣○○鄉○○村○○路○○號10樓，也可能出於原告為減少個人勞費所致，不足證明被告彭惠美有受全權委託之意。則原告主張其係全權委託被告彭惠美投資股票，於簽署系爭黃銘昌及奚淞授權書時，不知受任人非被告彭惠美云云，既未能舉證證明，即不可信。
㈡、「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。」、「證券經紀商不得接受對有價證券買賣代為決定種類、數量、價格或買入、賣出之全權委託。」、「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：三、經營前條第三款規定之業務者，為證券經紀商。」、「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：三、受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。」，證券投資信託及顧問法第107條第1款、證券交易法第15
9條及第16條第3款、證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款分別定有明文。原告兩人均未能具體主張與被告彭惠美間約定代客操作，係如何對帳、多久對帳及有無報酬約定等情事（本件卷四第174頁正反面），難認被告彭惠美有何經營證券投資業務，即與證券投資信託及顧問法第107條第1款及證券交易法第159條所指經營要件相悖。
本件原告未能證明被告彭惠美受理原告兩人全權委託投資股票，如㈠所載，即與證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款所定要件有間。據此，原告主張被告彭惠美有違反上開保護他人之法律云云，即無可採。
㈢、損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。關於行為與損害間之相當因果關係，應以行為人之行為所造成的客觀存在事實為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始具有相當因果關係。又任何經濟活動均有風險存在，股票操作更是如此，復因股票市場常隨著經濟景氣之榮衰、政治氛圍之安定與否，及有無天災、人禍發生，而跟著連動。本件原告僅以被告彭惠美將原告資金操作到剩下幾百元或幾十元，即須負責云云（本件卷四第234頁反面），難謂已盡主張及舉證之責。況本件原告主張被告彭惠美受理原告兩人全權委託投資股票期間，長達數年之久，影響股價漲跌之因素各形複雜，縱使被告彭惠美受原告兩人全權委託投資股票，不足認與原告所受如三㈣及㈤所受損害間，具有相當因果關係。
㈣、被告彭惠美名片上姓名固印製「彭蕙美」乙情（本件卷一第14頁），然名片上亦有印製被告彭惠美任職公司、營業址及聯絡電話等資料，已可特定其人別，縱使被告彭惠美對外自稱為「彭蕙美」，難認有何欺瞞原告之意。又原告主張被告彭惠美佯稱獲利豐厚，提出偽造股票交易明細，誆騙原告繼續挹注資金云云，僅以證人 林俞得 之證詞為證（本件卷四第
234頁反面）。觀諸證人林俞得證述：原告黃銘昌向我表示有一些股票賣不掉，我請原告黃銘昌把營業員的電話給我，由我打去問；彭惠美在電話中沒有講股票項目及數額，但有講到股票的名字，但是我不熟，也不記得是什麼股票，我就沒有與彭惠美討論，也沒有請彭惠美印對帳單，彭惠美在電話中沒有表示原告帳戶內還有很多股票；103年7月以前，原告黃銘昌有說過他輸錢，沒說確定輸錢的金額等語（本件卷四第170頁至第173頁），不足證明被告彭惠美有何詐欺原告兩人情事。從而，原告主張被告彭惠美詐騙原告兩人云云，無法證明。
㈤、以上，原告本於民法第184條第2項、第1項前段及後段、第185條規定，請求被告彭惠美及黃芊佩負連帶侵權行使損害賠償責任云云，未能證明，即無可取。
㈥、受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，為民法第188條第1項前段所明定。本件原告既不得依於民法第184條第2項、第1項前段及後段、第185條規定，向被告彭惠美請求賠償，如上㈠至㈤所述，自無從請求被告華南證券負民法第188條第1項前段規定之僱用人連帶損害賠償責任。況原告兩人簽立之開戶聲明書第2項記載：「本人聲明願遵守證券法令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司員工保管或與其有借貸金錢或股票情事及媒介，否則因此所受之糾葛或損害，願自行負責」（本件卷一第120頁、第197頁）。縱認被告彭惠美受理原告全權委託投資股票，原告亦當知悉簽定前揭聲明書所要求內容，且明瞭全權委託被告彭惠美投資股票已違反證券法令，足見原告明知全權委託並非被告華南證券公司受託買賣有價證券之業務範疇，卻仍委託被告彭惠美為之，其等私下約定之行為，即與一般受託買賣契約所處理之事務有別，不能論為被告彭惠美執行職務之範圍。因此，原告依民法第188條第1項，請求被告華南證券與其他被告負連帶損害賠償責任，亦與要件要悖，洵屬無據。
㈦、證券經紀商對電話委託應同步錄音，並將電話錄音紀錄置於營業處所。前項電話錄音紀錄，證券經紀商應至少保存1年。但買賣委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止。如證券經紀商發生設備故障或作業疏漏時，應於事實發生之日起2日內將其原因事實及改善情形向本公司申報。依前項所保存之電話錄音紀錄，視為交易憑證之一種，如證券商有規避或拒絕檢查情事者，依違反第25條第2項之違規處理規定暨「證券商規避、拒絕檢查之認定標準及處理程序」辦理。臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第80條第4項至第6項定有明文。原告據此主張被告華南證券違反上開規定，未將原告與被告彭惠美間錄音完整保存，應認被告華南證券蓄意將本件重要證據滅失，依民事訴訟法第282條之1第1項、第
344條第1項及第345條第1項規定，認原告主張被告彭惠美下單前未先徵原告意見，而有全權代操股票之違法行為及於電話中誆稱股票獲利等事為真云云。稽之前開規定目的，係就電話委託成立之交易，為免無書面資料佐證，而必須同步錄音留存，作為該次電話委託交易之憑證，是應予錄音範圍係為電話委託交易，至於客戶及營業員間其他事項即非應予錄音保存。又本件原告既已簽署系爭黃銘昌及奚淞授權書，被告彭惠美下單前未再致電原告，難謂違法。且全權委託既非營業員執行職務項目，如㈥所述，與電話委託交易無關，被告華南證券縱未保留此部分錄音，難認違反規定。此外，原告主張致電查詢投資狀況時，被告彭惠美誆稱股票獲利云云，亦與電話委託交易無關，即非應予錄音事項。則此部分證據，既非被告華南永昌依法應予留存，況原告主張交易期間達數年之久，原告自行錄音蒐證亦無困難之處，實無證據偏載於被告華南證券之情事，原告此部分主張，於法不合，自不可採。
㈧、綜上所述，原告主張依民法第184條第1項前段、後段及第
2項、第185條、第188條第1項規定請求被告3人應連帶給付原告黃銘昌21,051,648元及遲延利息、原告奚淞15,076,177元及其遲延利息云云，皆無理由，均予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證與未論述之爭點，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟第78條。中華民國105年4月29日
民事第五庭法官藍家偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年4月29日
書記官楊振宗