臺灣新竹地方法院113年度原訴字第47號刑事判決

臺灣新竹地方法院刑事判決

113年度原訴字第47號

公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告謝華偉

指定辯護人陳湘如律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第16821號），本院判決如下：

　　主　文

謝華偉犯非法持有非制式獵槍罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案非制式獵槍壹枝沒收。

　　事實

壹、謝華偉前於民國110年間因不能安全駕駛、妨害公務等案件，經本院以110年度竹北原簡字第24號判處不能安全駕駛罪部分有期徒刑5月、妨害公務部分拘役30日確定，於111年7月14日易科罰金執行完畢。謝華偉為泰雅族原住民，自113年1月14日前之1、2週起，為供己從事傳統文化活動使用，取得某友人為其製作具殺傷力之非制式自製獵槍1枝（下稱本案獵槍）而持有供作狩獵之用（未經主管機關許可，惟僅構成槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之行政裁罰事由，不構成刑事犯罪）。惟謝華偉明知具有殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，且原住民製造、持有自製獵槍，以供作生活工具之用者為限，竟變易其原先使用目的，變更為基於非法持有非制式獵槍、恐嚇危害安全之犯意，於113年1月14日凌晨3時19分許，攜帶原先持有供打獵所用，由土造金屬擊發機構、土造木質槍托及已貫通之土造金屬槍管組合而成可發射金屬彈丸具有殺傷力之本案獵槍1支（未裝填子彈），駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往位於新竹縣○○鄉○○路0段000號之全家便利超商新豐大興店，適遇物流送貨員 李茂青 至該店送貨，謝華偉竟因飲酒後酒意上湧，與李茂青先後步出店外後，無故持本案獵槍對外扣動扳機並持槍指向李茂青，致李茂青心生畏懼；又適 蕭弘群 至該超商繳費後步出店外，因謝華偉不滿蕭弘群看其一眼，亦接續承前同一非法持有非制式獵槍、恐嚇危害安全之犯意，持該獵槍向蕭弘群恫嚇稱：「看三小（台語）」、「再看我拿槍打你」等語，且持本案獵槍扣動扳機，蕭弘群亦因此心生畏懼，致生危害於李茂青及蕭弘群之生命及身體安全，謝華偉隨後駕車離去。嗣於113年1月17日凌晨0時30分許，在新竹縣○○市○○路○段00號前，因遭路人報警謝華偉持槍，為警據報到場，當場扣得本案獵槍1支，並由新竹縣政府於113年8月13日以府授警保字第1138850249號執行違反槍砲彈藥刀械管制條例案件裁處書裁罰新臺幣（下同）2,000元，始循線查獲上情。

貳、案經蕭弘群訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。

　　理　由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之供述證據，檢察官、被告謝華偉及辯護人對於證據能力均不爭執（見本院卷第47頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，且經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用。

二、本判決下列所引用卷內之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人亦未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，復經本院提示調查，亦得為本案之證據使用。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第44-45、114頁），核與證人即被害人李茂青、證人即告訴人蕭弘群於警詢、偵訊時指述情節相符（見偵卷第18-19、81-82頁、本院卷第81-83、119-120頁），並有113年1月14日全家超商監視錄影擷取照片34張、證人蕭弘群自小客車行車紀錄器影像擷取照片41張、行車軌跡翻拍照片3張、證人蕭弘群之指認嫌疑人紀錄表、姓名對照表、新竹縣政府113年8月13日府授警保字第1138850249號執行違反槍砲彈藥刀械管制條例案件裁處書等證據資料在卷可稽（見偵卷第20-21、22-30、30-45、45-46、47頁），且有扣案由土造金屬擊發機構、土造木質槍托及已貫通之土造金屬槍管組合而成可發射金屬彈丸具有殺傷力之非制式獵槍1枝在卷可證，此有新竹縣政府警察局竹北分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片、新竹縣政府警察局113年8月1日竹縣警鑑字第1134100414號原住民自製獵槍鑑定書1紙及所附影像照片（見偵卷第50-54、55-58頁）可資佐證，足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪可採信。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」係考量原住民使用獵槍有其文化、生活上之需要，故基於保障原住民基本權利及多元文化，對其未經許可製造、運輸或持有獵槍等牴觸禁止規範之行為，在法益衝突之權衡判斷下，認係社會價值規範應加以容忍之行為，可以阻卻行為之違法性，而不構成犯罪。然其排除適用刑罰者，應僅以原住民為供作生活工具之用，而自行製造或持有同條例第4條具有獵槍性能之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝為限，且所稱「供作生活工具之用」，觀其修法意旨，則係指屬於供作生活上及文化上工具之用，即與原住民傳統習俗文化目的有關，而無據為犯罪工具之意圖者。是以於持有行為繼續中，如有溢出原住民文化上或生活上工具之範圍而使用，甚且持供非法用途者，因已偏離原住民傳統文化、祭儀或狩獵生活之價值內涵，屬立法裁量之合理範圍外，該阻卻違法狀態即遭中止，而具違法性，自無本條項之適用，仍應依相關刑罰之規定予以論處。否則，無異容許原住民合法製造、運輸或持有槍枝後，即可享有永久不受原住民狩獵文化或生活需求節制而恣意使用槍枝之權限，此當非社會所認同或允許之權利（最高法院110年度台上字第352號判決意旨參照）。經查，被告向不知名友人所購得之本案獵槍，乃自製之非制式獵槍，且原係基於從事狩獵之傳統文化目的而持有乙節，業據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第111-115頁），且有卷附本案獵槍照片可憑（見偵卷第53-58頁、本院卷第161-164頁），是被告持有本案獵槍之初，雖未經主管機關許可，然依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定，其持有行為僅違反相關行政管制措施，不得逕以非法持有非制式獵槍之罪刑論科，然被告嗣於113年1月14日變更原先持有目的，改供狩獵、祭儀等傳統風俗活動以外之恐嚇犯罪使用，顯非為維持自身原住民族之傳統習俗文化及生活所必需，參前說明，自無允被告再援引該條例第20條第1項規定，而豁免嗣後更易為犯罪目的而持用本案獵槍之刑責，在此指明。

三、綜合上情，本案事證明確，被告上開非法持有有殺傷力之非制式獵槍及恐嚇危害安全之犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、本案所查扣之槍枝，經送新竹縣政府警察局鑑識科進行鑑定，認定為具有殺傷力之非制式獵槍（見偵卷第55頁），有新竹縣政府警察局113年8月1日竹縣警鑑字第1134100414號原住民自製獵槍鑑定書1紙及所附影像照片（見偵卷第55-58頁）可證。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有非制式獵槍罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

二、被告自113年1月14日起迄同年月17日凌晨0時30分許遭查獲時止持有本案獵槍之行為，屬犯罪行為之繼續，至其持有行為終了時，應僅論以一罪。復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨同此見解）。又未經許可持有槍枝、子彈，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如行為人為犯特定之罪而持有槍枝、子彈，並於持有後即緊密實行該特定犯罪，二者有部分合致，且犯罪目的單一，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重處斷；若對於他罪係臨時起意，則應依數罪併罰論處（最高法院111年度台上字第4767號判決意旨參照）。經查，被告原係基於從事狩獵之傳統活動目的而持有本案獵槍，嗣因為恫嚇被害人李茂青及告訴人蕭弘群2人，變更原先持有目的後，旋將本案獵槍改供恐嚇犯罪使用，則被告改以恐嚇犯罪目的而非法持有本案獵槍後，立即向被害人李茂青、告訴人蕭弘群2人實行恐嚇犯罪，其非法持有非制式獵槍及恐嚇危害安全犯行間，行為部分合致，且犯罪目的單一，參前說明，應成立一行為觸犯數罪名之想像競合犯，又被告以一持槍恐嚇行為致被害人李茂青、告訴人蕭弘群2人均心生畏懼，侵害數法益，亦屬同種想像競合，是依刑法第55條前段規定，應從較重之非法持有非制式獵槍罪處斷。

三、原公訴意旨雖未論及被告持有本案獵槍恐嚇被害人李茂青之犯罪事實，然此部分業據公訴人補充，有臺灣新竹地方檢察署檢察官114年度蒞字第2859號補充理由書在卷可參（見本院卷第79頁），且此與業經起訴之恐嚇告訴人蕭弘群部分有前開所載裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併與審理。　　

四、刑之加重減輕：

㈠、累犯部分：

　　謝華偉前於110年間因不能安全駕駛、妨害公務等案件，經本院以110年度竹北原簡字第24號判處不能安全駕駛罪部分有期徒刑5月、妨害公務部分拘役30日確定，於111年7月14日易科罰金執行完畢一節，有被告之法院前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告構成累犯之前案為飲酒後駕駛自小客車之不能安全駕駛罪，又於員警據報到場執行職務時，當場對員警出言侮辱及施以暴行之妨害公務執行，其經此判處罪刑並執行完畢後，理應產生警惕作用，並因此自我控管飲酒行為乃至飲酒後之情緒，被告卻不思悔改，故意再犯本案更為嚴重之酒後持有非制式獵槍恐嚇他人之犯行，顯然前案之罪刑未生警惕申誡之效果，則檢察官聲請依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨加重其刑等語，應屬有據，尚無因而致被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡、另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法，最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。觀諸本案情節，被害人李茂青、告訴人蕭弘群與被告在本案事發當時並無任何糾紛或仇隙，被告僅因飲酒後酒意上湧，為逞自己一時之快，即無故持本案獵槍接續恐嚇被害人李茂青、告訴人蕭弘群2人，造成被害人李茂青、告訴人蕭弘群2人心生畏懼，顯然被告無視他人自由權益，對於他人之生命、身體及社會治安、秩序已造成危害與不安，犯罪情節非輕；再者依被告犯罪當時情狀與動機，並未受到外在客觀環境之逼迫而不得不為前揭犯行，在客觀上尚難認有特殊原因或事由，而足以引起一般同情而顯然可憫之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。辯護人請求依刑法第59條酌減被告刑度云云，無足可採。

五、量刑：　

　　爰審酌被告購入本案獵槍後，當僅作為原住民文化上或生活上工具之狩獵使用，被告卻未能恪遵法律所設之界線，驟起非法持有之犯意，持本案獵槍在店外鳴槍以恐嚇本案被害人李茂青、告訴人蕭弘群2人，不僅侵害被害人免於恐懼之自由法益，所為對於社會治安及不特定大眾人身安全造成之危害實屬嚴重，犯罪情節實非輕微，自應嚴正非難；兼衡被告本案犯罪之動機、目的、手段、持有本案槍枝之時間久暫；參以被告犯後於偵查及本院審理時坦認犯行之犯後態度，酌以被告除前經論處累犯部分外之之前科素行（見卷附之被告法院前案紀錄表），及其於本院審理時自述高職畢業之教育程度、現從事工程工作、需扶養小孩之家庭經濟狀況（見本院卷第118頁），復參酌檢察官、被害人李茂青、告訴人蕭弘群、被告及辯護人就本案量刑之意見（見本院卷第119-121頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。

六、沒收：

　　按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條定有明文。扣案之本案獵槍經鑑驗具有殺傷力，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。　

肆、不另為無罪之諭知：

一、公訴意旨認：被告在前揭時地，在該便利超商店外持該獵槍對外射擊1槍，蕭弘群因而心生畏懼，致生危害於生命及身體安全，謝華偉隨即駕車離去。因認被告持槍在便利超商店外開槍射擊之行為亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第2項前段之持非制式獵槍，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。　　

三、公訴意旨認被告此一持槍在便利超商店外開槍射擊之行為亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第2項前段之持非制式獵槍，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊罪嫌云云，無非係以：證人蕭弘群、李茂青於警詢、偵訊時之指述、113年1月14日全家超商監視錄影擷取照片34張、證人蕭弘群自小客車行車紀錄器錄影紀錄擷取照片41張、行車軌跡翻拍照片3張、證人蕭弘群之指認嫌疑人紀錄表、姓名對照表、新竹縣政府113年8月13日府授警保字第1138850249號執行違反槍砲彈藥刀械管制條例案件裁處書及新竹縣政府警察局竹北分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片、新竹縣政府警察局113年8月1日竹縣警鑑字第1134100414號原住民自製獵槍鑑定書1紙及所附影像照片等資為論據。

四、訊據被告堅決否認有何持非制式獵槍，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊之犯行，辯稱：當天伊開槍時獵槍裡沒有放底火跟子彈，被害人聽到的槍聲是槍機撞擊的聲音，而且如有裝填子彈，開槍一定會有火花，但當天開槍並沒有火花等語。

五、經查，證人李茂青、蕭弘群固均分別證稱：渠等步出便利超商店外後，均有聽到被告持槍鳴槍好幾聲等語明確（見偵卷第18-19、81-82頁、本院卷第81-83頁），然據卷內證人蕭弘群自小客車行車紀錄器錄影紀錄擷取照片41張所示，並未見被告鳴槍時有何火花噴出之畫面，且現場亦未扣得任何子彈或彈殼、碎片等物，則被告辯稱：當天獵槍裡面沒有放子彈，被害人聽到的槍聲是槍機撞擊的聲音等語，尚非全然不足採信。復按槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1於113年1月3日增訂公布，並自同年1月5日起生效施行，依其立法理由所載：「近來於公共場所開槍犯案情形層出不窮，除被害人受有傷害、損害外，該行為對於公眾亦產生疑懼恐怖之心理影響。為有效遏止此類犯行，並避免經媒體報導產生模仿效應，爰對於不特定多數人共同使用聚集之公共場所、公眾得出入之場所持本條例所規範之槍砲為開槍之行為，區分所持為第七條第一項所列槍砲，或持第八條第一項或第九條第一項所列槍砲，分別於第一項及第二項定明其處罰。」，而本案依卷內事證，既無從證明被告當日持有之獵槍內有裝填子彈而開槍射擊，實際上即尚難造成殺傷力，自應無槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1為遏止在公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊而設此特別加重處罰規定之適用餘地。從而，本案即無積極證據證明被告有持非制式獵槍，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊之犯行，公訴人所提證據尚不足以認定被告此部分犯罪，本應為被告無罪之諭知，然因此部分與前開經本院認定有罪之非法持有非制式獵槍部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村偵查起訴，由檢察官李芳瑜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　黃沛文

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　江永楨

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　卓怡君

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。　

以上正本證明與原本無異。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李佳穎

附錄本案論罪科刑法條全文　

槍砲彈藥刀械管制條例第8條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

中華民國刑法第305條

以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害

於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。