裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院101年上易字第120號刑事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：妨害自由等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第120號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告董晉賢上列上訴人等因被告妨害自由等案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度訴緝字第173號中華民國100年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第15065號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、董晉賢前於民國（下同）91年間，因偽造文書案件，經臺灣 嘉義 地方法院以91年度訴字第150號判處有期徒刑1年2月，經提起上訴，由臺灣高等法院臺南分院於92年3月4日，以92年度上訴字第127號判決上訴駁回，並於92年3月28日確定，甫於93年9月22日因縮刑期滿執行完畢出監。
二、緣董晉賢因持有 曾睿騰 所簽發面額新臺幣（下同）50萬元之本票1紙而存有債權債務關係。於98年2月27日9時16分許，得知曾睿騰電約 顏慧婷 至高雄市○○區○○路○○○○號之「四季汽車旅館」217室商討租屋事宜。董晉賢為催討上開本票債權，遂與 王振豪 （業經判決有罪確定）、 張運鴻 （業經判決有罪確定）、 黃于寧 （業經判決無罪確定）與顏慧婷同至上開汽車旅館217室，惟㈠王振豪、張運鴻與董晉賢一進入該室即基於共同傷害之犯意聯絡，王振豪先對曾睿騰稱：「被我抓到了，我就不信逮不到你，欠我的錢如何處理」等語，隨即張運鴻、王振豪分別各持BB彈手槍，先後以槍柄敲打曾睿騰頭部，曾睿騰不支倒地，王振豪、張運鴻、董晉賢仍繼續毆打曾睿騰，致使曾睿騰受有頭部外傷併頭皮裂傷之傷害。㈡其後王振豪、張運鴻、董晉賢，以有上開本票債務糾紛，另基於共同強制之犯意聯絡，強行自曾睿騰身上取走現金6,200元、金項鍊1條及LV包包1只（內有現金5萬9,
000元、手機與信用卡1張），以抵償上開本票債務而使人行無義務之事。因曾睿騰血流不止，王振豪、張運鴻、黃于寧及顏慧婷遂與 蔡汶宸 （即曾睿騰同行友人）一同將曾睿騰抬至王振豪所駕駛之車上，載送曾睿騰至醫院救治。王振豪另透過友人 陳新智 將上開LV包包、手機與信用卡拿至四季汽車旅館，並打電話予友人 楊志專 ，請其聯絡曾睿騰之女友黃芳未前去四季汽車旅館領回上開物品。嗣經曾睿騰報警處理，為警循線追查，並扣得張運鴻所有供上揭傷害行為所用之BB彈手槍1支，始悉上情。
三、案經曾睿騰訴由高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第2項有明文規定。是證人曾睿騰、陳新智於檢察官偵查中具結所為之陳述，既均經合法具結，又無顯不可信之情形，依上開規定，自有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1及之5分別定有明文。本判決引用之證據，其屬於被告以外之人於審判外之陳述部分，檢察官與被告於本院審理時，均不爭執其證據能力（見本院審判筆錄），本院審酌各該供述證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭法條意旨，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告董晉賢固坦承有至前揭旅館217室，惟矢口否認有上開傷害、強制之犯行，辯稱：伊進到217室時，曾睿騰已經被打倒在地了，伊只有過去對他說「你怎麼不起來，不要躺在那邊假死，我們的債務要處理」等語，後來要送曾睿騰到醫院去時，是曾睿騰的女友拜託 伊拿 的，伊後來在婦幼醫院對面的便利商店還給曾睿騰友人云云。經查：
㈠被告董晉賢與同案被告王振豪、張運鴻（即 張珣 ）上開共同
傷害及強制之事實，業據證人即被害人曾睿騰於偵查中具結證述：「〔問： 王紹綱 （即王振豪）打你時，所持的槍是真槍還是假槍？〕當時燈光很暗，他用槍打我的頭，我不清楚是真的還是假槍。但當時應該是張運鴻先拿槍打我，所以有
2支槍」、「有一位穿綠色衣服的人說要把皮包內的錢拿走」、「（問：何人拿走你口袋內的6,200元？）穿綠色衣服的男子，後來我到警察局指認，才知道是姓董的」、「（問：LV包包內的59,000元及信用卡有無還你？）錢…都不見了…」等語（見98偵15065號卷頁13-15）；復於原審審理時具結證稱：「（問：你在98年2月27日在四季汽車旅館發生何事？）我帶蔡汶宸跟楊志專去四季汽車旅館那邊找朋友…我們就在那邊聊天，講到蔡汶宸有租一間房子，跟有一個女生叫『肉包』（指顏慧婷）共租，但現在不想租了，我就說那個『肉包』我認識…楊志專就說不然打電話給『肉包』叫她來，由我跟她說，就用楊志專的電話打給『肉包』，『肉包』說她要過來，我們在那邊等，來的時候就很多人來」、「來時按電鈴時是楊志專開門，上樓時是蔡汶宸開房間的門，我就聽到有人在罵，就衝進來很多人，有張珣、一個我不認識的叫 小董 、後面還有一個『 胖胖 』（即王振豪）跑進來，當時張珣是拿槍抵著我的頭，那時我很模糊、我也嚇到，後面是接著『胖胖』，張珣先敲我的頭，胖胖拿槍打我的頭，那時我就流血了」、「（問：你當天有無掉一條金項鍊？）有」、「（問：你在何時發現金項鍊掉了？）醫院。在醫院發現時我口袋的錢還有皮包都不見了」、「（問：你有無掉一張中國信託信用卡？）卡是我皮包裡的，當時拿回來時我女朋友問我裡面有什麼東西，我說裡面有手機、卡、皮夾、錢等重要的東西，我叫我女朋友看，結果她說沒有卡、手機、錢，但皮夾在」、「在皮包還沒有拿回來之前，對方有跟楊志專聯絡說要把皮包還給我，後來皮包是我女友拿給我的，當時我在醫院，女友就問我裡面有何東西…最後對方有交代別人把我的卡、手機還給我」、「卡跟手機是隔了好幾天才拿回來…」、「胖胖一進來就說我欠他50萬」、「我被張珣打後就有點暈了，胖胖進來後又打一下，我就倒下去了，肉包就說不要再打了，有人踩在我胸前，有人拿毛巾放我頭上，有人說去摸看看我的褲袋有沒有錢。然後我就被拖出去了」、「（問：你當天牛仔褲有無錢？）有，幾千元而已」、「我只知道有人搜我的身體，有人踩著、旁邊的人說去搜口袋看有沒有錢」、「（問：你在98年2月27日第二次調查筆錄證稱『當時小董要我把皮包、身上的錢拿出來』，這個小董是否就是你說旁邊的人？）對」、「門開了之後是張運鴻跳過椅子與小董直接衝過來，張運鴻是第一個用槍指著我的頭。當時張運鴻過來時，我剛好看到王振豪，還跟他打招呼，王振豪就從旁邊客廳繞過來。王振豪還在走進去房間的時候我就被張運鴻的槍打下去了。是張運鴻先打我的，王振豪是打第二下」、「（問：王振豪打你之前，有無說你有欠他50萬？）他是說『幹，被我抓到了』，他打我時，他跟裡面的人說『這個人欠我賭債』」等語明確（見原審98訴1668號卷一頁256-258、259反面-261反面）。按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例意旨）；準此，證人即被害人曾睿騰之證述，已堪證明被告董晉賢確有上開共同傷害及強制被害人曾睿騰之行為，被告董晉賢所辯伊進到21
7室時，曾睿騰已經被打倒在地云云，係卸責之詞；又被害人曾睿騰皮包確係遭被告董晉賢取走後，亦據被告董晉賢於原審坦承在卷（見原審卷第52頁、第82頁）；證人楊志專於警詢陳述：「胖胖（即同案被告王振豪）於13時許打電話給我說背包放在汽車旅館，要我回去拿，因為背包是曾睿騰的…」等語（見警卷頁53）；證人陳新智於偵查中具結證述：
「（問：LV包包是何人叫你送回四季旅館櫃台？）是王紹綱（即同案被告王振豪）叫我送去的」等語（見98偵15065號卷頁6）。凡此，均難認定被告董晉賢係受曾睿騰之友人囑託帶走該皮包，且該皮包返還地點亦非被告董晉賢所稱之便利商店，是認被告董晉賢此部分所辯亦與事實不合，不足採信。至於被告董晉賢請求與證人曾睿騰對質云云；惟按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利，偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第24
5條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：
「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外（參考最高法院99年台上字第8129號判決意旨）。
況被告自97年4月24日因另案經臺高雄地方法院檢察署發布通緝、99年6月23日又經原審發布通緝（見本院卷被告前科表，本院卷第21、22頁），被告自本案警詢、檢察官偵查中及原審98年度訴字第1668號審理中均未到案，致原審99年5月26日傳喚證人即被害人曾睿騰到庭，被告因未到庭而未經行使其對質詰問權，而於本院審理中證人曾睿騰經傳拘未到，有傳票、拘票可查（本院卷第48頁、第57至60頁）；且查，證人曾睿騰於原審98年度訴字第1688號審理時，業經同案被告黃于寧、王振豪之辯護人行使對質詰問在案（見該案影印卷第255至261頁）。是證人曾睿騰於上開偵查中及原審具結所為之證述，雖未經被告董晉賢行使對質詰問，仍得為被告論罪之依據，併此敘明。
㈡至於證人曾睿騰固證述係被告動手強取其財物云云；惟以被
告董晉賢所提出之本票（見原審卷頁59-61），被告所稱其對曾睿騰有本票債權存在，即非全然無據；而同案被告王振豪已自承當日係董晉賢拿一紙本票交予張運鴻， 要伊 等向曾睿騰催討債務等語（見原審98訴1668號一卷第56-57頁），足認被告董晉賢主觀上係基於向曾睿騰催討債務而犯本案。㈢此外，並有高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品
收據、扣押物品目錄表、四季汽車旅館98年2月27日監視器擷取畫面照片16張、四季汽車旅館失物領回目錄影本及高雄市立聯合醫院98年11月4日高市聯醫病字第0980007507號函暨所附曾睿騰病歷資料1份附卷可稽（見警卷頁73-77、96、98-102，原審98審訴3792號卷頁92-98反面）。
㈣綜上所述，被告所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告董晉賢之犯行，堪以認定。
三、核被告董晉賢所為，其傷害被害人曾睿騰之行為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；其強制被害人之行為，係犯同法第304條第1項之強制罪。被告董晉賢與同案被告王振豪、張運鴻就上開傷害及強制犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告董晉賢所犯傷害與強制罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。至檢察官起訴意旨固認被告張運鴻上開強取財物犯行部分，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，惟業經原審公訴檢察官變更起訴法條為刑法第304條第1項之強制罪（見原審訴緝卷第51頁準備程序筆錄），併此敘明。被告於91年間，因偽造文書案件，經臺灣嘉義地方法院以91年度訴字第150號判處有期徒刑1年2月，經提起上訴，由臺灣高等法院臺南分院於92年3月4日，以92年度上訴字第127號判決上訴駁回，並於92年3月28日確定，甫於93年9月22日因縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯
本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告所犯傷害及強制之犯行，罪證明確，適用刑法第28條、第277條第1項、第304條第1項、第47條第1項、第41條第1項、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1之規定，審酌被告董晉賢為催討債務，竟以夥同王振豪、張運鴻施以共同毆打被害人曾睿騰，由張運鴻以BB彈手槍槍柄部位痛擊被害人頭部要害之強暴方式，使被害人因頭部外傷併頭皮裂傷而不支倒地，血流不止而迫行無義務之事，犯後復未賠償被害人或取得其諒解，未見反省之悔意，惟念及其為上開犯行後，仍有共同將曾睿騰載送至醫院救治，且董晉賢主觀上係認有債務糾紛，一時衝動致罹刑章，且被告董晉賢傷害曾睿騰之犯罪情節明顯較王振豪與張運鴻為輕，及其犯罪後之態度等一切情狀，就傷害罪及強制罪部分，各量處有期徒刑6月，並定其應執行刑為有期徒刑10月，併均諭知如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日。另以：扣案之BB彈手槍1支，為同案被告張運鴻所有，業據其於警詢及原審審理時坦承在卷（見警卷頁3、原審卷第65頁），且係供其為上開傷害犯行所用之物，依共同正犯責任共同之法律適用原則，依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。原審認事用法核無違誤，量刑尚稱妥適，檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
五、同案被告王振豪業經本院判決有罪；張運鴻所犯傷害部分經原審判決有罪、強制部分經本院判決有罪；黃于寧經本院判決無罪，均確定併送執行各在案。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國101年7月31日
刑事第二庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年7月31日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。