裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第457號刑事判決
裁判日期：民國105年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第457號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林忠保
（現另案於法務部矯正署高雄第二監獄執行中）指定辯護人 陳冠州 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2973號），本院判決如下：
主文林忠保共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林忠保與楊○○（業經法院判處有期徒刑7年8月確定）二人均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於林○○以門號0000000000號行動電話，分別於民國103年10月11日凌晨2時44分、同日凌晨3時44分、同日凌晨4時11分、同日凌晨4時19分許，撥打楊○○所有之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，隨即由林忠保駕駛不詳車號之自用小客車搭載楊○○，前往約定交易地點高雄市○○區○○路「三亭攬勝」景點處，於同日凌晨4時39分許抵達後，由林忠保將價值新臺幣（下同）1,000元代價之海洛因交付予林○○，林○○將1,000元交付予林忠保完成交易。 嗣經警 於同年月15日持本院10
3年度聲搜字第1574號搜索票至楊○○住所執行搜索，因而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本案據以認定被告林忠保犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據使用（訴字卷第85頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭規定，認均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告林忠保於偵查及審理時均坦承不諱（偵三卷第51頁、訴字卷第84、86、116頁），核與證人林○○（警二卷第22至26頁、偵二卷第26至30、35至37頁）、楊○○（警一卷第1至5頁、警二卷第1至7頁、偵二卷第55至58頁、偵三卷第31至34頁）於偵查之證述情節相符，並有本院103年度聲搜字第1574號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）103年10月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本院103年度聲監字第1702號通訊監察書、高雄市刑大偵一隊一分隊103年度聲監字第1702號通訊監察譯文表、搜索現場照片12張及扣案物品照片5張（警一卷第6至9、11、13頁、警二卷第34頁、偵一卷第49至50頁、偵二卷第33頁）等件在卷可稽，並經本院依職權調閱本院104年度訴字第79號卷證資料核閱無誤，復有該案刑事判決書在卷可憑（訴字卷第57至77頁），足見被告前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
三、再查海洛因屬政府公告查禁之第一級毒品，販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此謂非法販賣之事證有所不足。又販賣第一級毒品海洛因係法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，且毒品海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝將處極刑之危險，平白將毒品海洛因無償或原價交付非親非故之人之理。是以被告販入之價格當較其出售之價格為低，從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告林忠保業已坦承販賣第一級毒品之犯行，且其與林○○非親非故，衡情應無甘冒被查獲判處重刑之風險，平白無故將海洛因毒品無償轉讓林○○之可能，是其確有從中賺取價差、獲取不法利益無訛。是被告之販賣第一級毒品行為，主觀上確有販賣毒品海洛因以營利之意圖，應堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告前揭之犯行堪予認定，應依法論科。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告林忠保所為，係犯毒品危害防制條例第4條1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣第一級毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，為其之後販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告與楊○○於上開時、地所為之販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告前因施用第一級毒品案件，經本院以101年度審訴字第789號判處有期徒刑10月，經上訴臺灣高等法院高雄分院、最高法院，均上訴駁回確定，並於102年9月28日執行完畢出監等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（訴字卷第12頁），其受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告已於偵查及審理中自白犯罪，業如前述（偵三卷第51頁、訴字卷第84、86、116頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑就販賣第一級毒品部分，卻同為無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。而有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有自白等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違毒品危害防制條例第17條「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。經查，被告林忠保上開販賣第一級毒品行為，然觀諸其販賣之對象僅林○○1人，次數為1次、海洛因之價值僅1,000元等節，尚難與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟之惡性相提並論，其犯罪之情節並非至惡，顯係一時貪念，致罹重典，即令處以法定本刑最低之無期徒刑，再依前述毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑後，認猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告上開販賣第一級毒品犯行，予以酌減其刑，並與上開加重、減輕事由，依法先加後遞減之。
五、爰審酌被告林忠保明知毒品海洛因對人體危害甚大，竟無視政府反毒政策及宣導，仍予販售圖利，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，危害非輕，原不宜寬貸。惟念及被告已坦承全部犯行，已知省悟之犯後態度，並審酌其販賣海洛因之對象僅林○○，販賣毒品次數1次，金額並非甚高等情狀；再衡及被告為高職肄業、家境經濟狀況小康等情（警二卷第8頁），暨其前科素行（臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），另衡以被告犯罪之動機、手段、情節、所生危害及獲利多寡等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第2670號、93年度台上字第2743號判決參照）。次按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第19條第1項規定，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。又按犯罪所得之沒收或抵償，在使行為人不能坐享犯罪之成果，重點置於所受利得之剝奪，無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，共同犯罪行為人之組織分工及有無不法所得，未必盡同，而法律對於共同犯罪之不法所得，復未明文規定應予連帶沒收，即應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。如此方符罪刑法定原則與個人責任原則，並免滋生侵害人民財產權之憲法爭議。有關共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，最高法院原採共犯連帶說，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收之見解。經查，被告於本院審理時供稱：是我將毒品海洛因交給林○○，並向林○○收取1,000元，本次交易毒品之1,000元是供我個人花用等語（訴字卷第120頁），是被告本次販賣第一級毒品所收取之價金1,000元，均為其實際利得，應依前開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）又按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物屬於特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因尚無重複執行沒收之虞，亦無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決意旨參照）。經查，未扣案之0000000000號行動電話1支，係楊○○所有供本案販賣第一級毒品犯行所用之物，業如前述，且經被告供承於卷（訴字卷第120頁），雖未扣案，然均屬特定之物（行動電話部分雖序號不詳、價值不詳，然既於案發時搭配門號0000000000號SIM卡所使用之手機，已屬特定之物），且無積極證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同之原則，在被告林忠保所犯之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（三）至扣案之分裝鏟、夾鏈袋及電子磅秤等物，固係被告所有（訴字卷第117至118頁），惟綜觀全卷資料，尚乏相關事證佐證與本案被告販賣第一級毒品犯行有直接相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。
中華民國105年1月19日
刑事第十八庭審判長法官唐照明
法官吳保任法官林岳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年1月19日
書記 官火秋予 附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。