裁判字號：最高法院110年台上字第5023號刑事判決
裁判日期：民國110年09月16日
裁判案由：家暴妨害性自主等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第5023號上訴人00000000000A（姓名、年籍及住居所均詳卷）上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月17日第二審判決（109年度侵上訴字第282號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第31055號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人代號00000000000A有如其事實欄所載，於民國106年10月間起至107年7月24日前某日止，對未滿14歲之A女（代號00000000000，000年0月生，姓名、年籍均詳卷）犯強制性交犯行合計50次，因而維持第一審論處上訴人（刑法第222條第1項第2款之）對未滿14歲之女子犯強制性交共計50罪刑，暨定其應執行刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟按：
(一)刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，其中應記載之「犯罪事實」，必須具體明確足以表明其起訴範圍，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被起訴而為防禦之準備，始為完備。尤其在一罪一罰之場合，各該犯罪行為之次數、方法等，均應逐一具體明確記載，始足以區辨犯罪之同一性而不與其他犯罪相混淆，俾完足保障被告之訴訟權。倘其有全部或部分犯罪事實所載不明確或欠具體，有礙被告訴訟防禦時，即屬起訴於法律上必備之程式有欠缺，法院雖不得逕予不受理，仍非不得依刑事訴訟法第273條第6項規定，以裁定定期命其補正，逾期未為補正，即應認其全部或部分起訴之程式違背規定。
依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官起訴上訴人於106年10月間起至107年4月間止，在○○市○○區○○路住處（下稱舊家）對A女為強制性交行為「至少20次」；於107年4月間起至107年7月24日前某日止，在○○市○○區○○街住處（下稱新家）對A女為強制性交行為「至少30次」犯行，併請予以分論併罰（見起訴書第1、3頁）。則上訴人被訴對A女強制性交之次數究為若干？此至少20次或30次犯行有何計算標準？各次犯行間如何加以區隔？均未載明，可見起訴之犯罪事實欠缺具體明確，不足以區辨犯罪之同一性，妨礙上訴人訴訟防禦權，依上開說明，應認起訴之程式不完備。乃第一審未裁定定期命檢察官補正，逕認檢察官起訴上訴人對A女強制性交之次數，在舊家為20次、在新家為30次，遽行論罪科刑，自有違誤，原判決未加糾正，遽予維持，難認適法。
(二)關於被告被訴分論併罰之多次犯行，法院憑以認定有罪之各項證據，均須逐一印證、剖析，始足當之。尤其，倘被害人指訴或檢察官起訴被告之犯罪次數並非具體特定，則在認定罪數時，尚不得以單一供述證據（含與該供述具同一性之累積證據，下同）為被告全部犯行均屬有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持該單一供述所指涉全部犯罪事實之憑信性。倘過度依賴單一供述證據，別無其他證據足以擔保供述內容之非虛偽性，容易陷入過度專注在有利於定罪之特定疑點、選擇或證據，不自覺傾向關注於某特定結論，甚至落入僅執單一供述及與之具同一性之累積證據，相互拼湊陷入循環論證境地，而忽略相對立訊息或觀點的存在，此在證據評價上很可能失之片段，而產生「隧道視野」（TunnelVision），造成法院判斷上之偏狹，而不能窺其全貌，有礙真實之發現。是以，法院於訴訟上以告訴人之單一供述作為證據者，為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益，基於憲法公平審判原則及訴訟照料義務，在證據調查程序上，亦應採取有效之訴訟上補償措施，包括強化或踐行被告聲請調查證據之作為，以釐清真相。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。
⒈原判決說明：A女於警詢時證稱：其多次遭上訴人性侵害，
但忘記幾次；於檢察事務官詢問時證述：在舊家遭上訴人性侵害可能「20至30次」、在新家大約「30至40次」；於第一審審理時指證：在舊家及新家，「每天」都有遭上訴人性侵害，包含星期六、日沒有上課時在內等語，足見A女所指多次遭上訴人強制性交頻率「每日都會發生」乙節，前後所述相符，惟A女於檢察事務官詢問時所證遭上訴人強制性交之次數較少，而較有利於上訴人，故認定上訴人對A女強制性交之次數，在舊家為20次、在新家為30次，予以分論併罰等語。惟A女關於遭上訴人強制性交「次數」，或稱無記憶，或稱在舊家約20次、在新家約30次，或稱每日發生，並非一致，能否採為認定上訴人對A女強制性交確實次數之依據，已不無疑義。又原判決認定上訴人「50次」強制性交犯行，除A女之指訴外，究有無其他補強證據足以佐證？各該補強證據究如何「逐次」印證A女所述「50次」性交犯行係屬實在可信？仍不無疑竇。
⒉原判決載敘：參酌衛生福利部函覆意見略以：經過「理學檢
查」後，未發現可疑菜花（即病毒性尖形濕疣）病灶之男性，確有可能為菜花之帶原者，其仍具有傳染病毒予性伴侶之能力。又目前國內人類乳突病毒（HumanPapillomaVirus，HPV）檢測使用之試劑，其用途係使用於輔助子宮頸抹片篩檢異常或鑑別女性是否具增加罹患子宮頸癌或存在疾病高度風險，對於用於檢驗男性是否感染人類乳突病毒，因仿單未建議，加上採集檢驗之因素（如無外部病灶等），故檢驗陽性可確認菜花病毒帶原，但檢驗陰性並不代表無HPV病毒存在等情，可見上訴人於偵查中至0000000000進行「理學檢查」後，雖未發現可疑之菜花病灶，且上訴人於105年至107年間，亦無因感染菜花而就診之相關紀錄（見卷附0000000000診斷證明書、衛生福利部中央健康保險署、○○診所、○○診所、00000000000000醫院、○○診所、○○醫院函），然「上訴人於與A女發生性交行為之期間，仍有可能為菜花病毒之帶原者，而具有傳染病毒予性伴侶（按指A女）之能力」，自難執上開檢查、就醫資料而為有利於上訴人之認定。上訴人聲請進一步為理學檢查，並無必要云云。惟⑴細繹上開函覆意見關於經過理學檢查後，未發現可疑菜花病灶之男性，確有可能為菜花之帶原者、經以HPV試劑檢測後呈陰性時，並不代表無HPV病毒存在乙節，似未排除經過理學檢查後，未發現可疑菜花病灶之男性，確有可能並非菜花之帶原者，以及經以HPV試劑檢測後呈陰性時，可能無HPV病毒存在之情形。關於上訴人是否可能為菜花病毒之帶原者，而具有傳染病毒予A女之能力乙情，涉及專業之醫學判斷，而稽之上開衛生福利部之函覆意見，僅為一般性問題之總合說明，並非針對上訴人是否為菜花病毒之帶原者乙情進行實際檢驗、鑑定後所為之具體鑑定意見，原判決據以認定「上訴人有可能為菜花病毒之帶原者，而具有傳染病毒予A女之能力」，已有可議。(2)既查無上訴人有何關於菜花病情相關就診紀錄，能否逕予摒除此項有利於上訴人之證據？其實情為何？得否依上訴人聲請囑託相關機關利用更精確之檢驗方法加以鑑定？亦非無疑。⒊原判決說明：A女於事發後，接受疑似性侵害事件驗傷診斷
結果，其處女膜有凹痕，而整體完整沒有裂開，但是肉眼看起來有一個部分較凹，可能為先天構造即為如此，但不能排除後天有比處女膜開口細小之物體進入導致（見卷附○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、108年1月22日○○○字第0000000000號函），佐以A女之警詢證述，顯見上訴人以其生殖器插入A女生殖器時，「係在上訴人生殖器未能完全勃起之情況始能為之」，自有可能僅造成A女之處女膜有凹痕而未破裂等語。惟依上開○○醫院函覆意見可知，A女處女膜有凹痕乙情，不排除係「先天構造」本即如此之可能性。又倘係後天造成，雖不排除係「有比處女膜開口細小之物體進入導致」，然於上訴人之生殖器能夠進入A女陰道之情形下，是否符合「比A女處女膜開口細小之物體」之特性？A女之處女膜是否先天構造上即有凹陷？均仍有疑竇存在。
⒋上述各項疑問，攸關上訴人究否成立加重強制性交既遂或未
遂，或者係構成加重強制猥褻等罪，以及其罪數之認定，自應詳加調查、明確認定，始為適法。原判決未予剖析、釐清明白，遽認上訴人有「50次」對未滿14歲女子強制性交既遂犯行，尚嫌速斷而難令信服，有調查職責未盡、違反罪疑唯輕原則及理由欠備之違誤。
三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上述違法情形，已影響於事實之確定，尚有待事實審法院加以調查釐清，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國110年9月16日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官錢建榮法官邱忠義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年9月22日