最高行政法院99年度判字第835號判決

裁判字號：最高行政法院99年判字第835號判決

裁判日期：民國99年08月12日

裁判案由：營業稅

最高行政法院判決
99年度判字第835號上訴人怡和餐飲股份有限公司（即原台灣百勝肯德基股份
有限公司）代表人甲○訴訟代理人 翁雅欣 律師被上訴人財政部臺灣省北區國稅局代表人 吳自心 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國97年10月23日臺北高等行政法院97年度訴字第1070號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理由
一、前台灣桑德斯股份有限公司（消滅公司，下稱桑德斯公司）於民國（下同）95年3月27日與上訴人進行合併，上訴人為存續公司。上訴人於91年1月至94年11月間銷售貨物，銷售額合計新臺幣（下同）137,364,832元，未依規定給與他人憑證，經被上訴人查獲，乃按查明認定之總額137,364,832元處5%罰鍰6,868,241元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴主張：桑德斯公司曾向經濟部能源局詢問有關加油站設立餐廳事宜，經該局答覆，如加油站業者將加油站部分使用面積出租予便利商店業者經營，則必須使用加油站之發票，始符合得兼營便利商店之規定，故其使用全國加油站統一發票，並無違法。又上訴人於銷售時，已開立全國加油站之統一發票交付買受人，並無「未給與」之行為。被上訴人以上訴人應於銷售時自行開立統一發票與實際交易買受人而未給與，違反稅捐稽徵法第44條規定，實與法未合。上訴人於95年間與桑德斯公司合併，合併前之違章行為，不應由存續公司承受其行政責任。合併後存續之公司雖需概括承受消滅公司之權利義務，然不包括消滅公司於合併前之違規行為之行政責任，按91年1月至94年11月間違法營業行為人為桑德斯公司非上訴人，被上訴人認上訴人與桑德斯公司合併後，仍應承受合併當時桑德斯公司尚未發生之罰鍰債務，上訴人應為本件罰鍰之受處分人，顯有違誤等語，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
三、被上訴人在原審答辯則以：桑德斯公司向全國加油站承租加油站旁之營業場所，自行對外營業及收款，非屬加油站之一部分，並不符合經濟部能源局所稱情況，自不能比照辦理。又上訴人以非營業行為人全國加油站之統一發票交付，雖未逃漏稅捐，惟上訴人未依規定開立以其為銷售人之統一發票給與買受人，仍屬違反稅捐稽徵法第44條規定之應給與他人憑證而未給與他人憑證之違章行為。上訴人係95年3月27日與桑德斯公司合併後存續之公司，本件違章行為發生於00年0月至94年11月間，屬合併前桑德斯公司之違章行為，雖至95年6月30日始為裁罰處分，仍為該公司合併前之應納罰鍰，依首揭規定，上訴人仍應就消滅公司合併前之應納罰鍰負繳納之義務。上訴人係向全國加油站承租場地經營速食餐廳對外營業，並自行向買受人收款，交易性質核屬銷貨行為，其與全國加油站間僅為單純之租賃關係，自應於銷售時依法開立統一發票與實際交易之買受人，且其未在查獲前自動補開、補報，又違章金額鉅大非屬情節輕微，核無減輕或免予處罰規定之適用等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：桑德斯公司向全國加油站承租場地係經營速食餐廳，自行對外營業，為上訴人所自承，則速食餐廳並非上揭加油站得兼營之項目，並考量加油站係高危險事業，嚴禁煙火之特殊情狀，自無加油站設置管理規則第26條規定適用之餘地。是上訴人雖向經濟部能源局查詢，得知加油站業者將加油站部分使用面積出租予便利商店業者經營，必須使用加油站之發票，始符合得兼營便利商店之規定，惟此係就設置便利商店所為之答覆，核與本件係經營速食餐廳尚有未合，且桑德斯公司向全國加油站承租加油站旁之營業場所，自行對外營業及收款，非屬加油站之一部分，亦不符合經濟部能源局所稱情況，尚難據為有利於上訴人之認定。桑德斯公司未依規定開立以其為銷售人之統一發票給與買受人，仍屬應給與他人憑證而未給與他人憑證之違章行為，堪以認定。再者，行政罰鍰係人民違反行政法上義務，經行政機關課予給付一定金錢之行政處分。行政罰鍰之科處，係對受處分人之違規行為加以處罰，則於法人合併於另一法人，而另一法人仍然存續之情形，被吸收之法人因合併而消滅，其合併前之權利義務，應由合併後存續之法人包括的承受之。上訴人於95年3月27日與桑德斯公司合併，上訴人為合併後之存續公司，本件違章行為發生於00年0月至94年11月間，屬合併前桑德斯公司之違章行為，被上訴人對上訴人核處桑德斯公司違法行為所為之行為罰，尚無不合。又上訴人係向全國加油站承租場地經營速食餐廳對外營業，並自行向買受人收款，交易性質核屬銷貨行為，其與全國加油站間僅為單純之租賃關係，自應於銷售時依法開立統一發票與實際交易之買受人，且其未在查獲前自動補開、補報，又違章金額鉅大，非屬情節輕微，核無首揭減輕或免予處罰規定之適用。從而，被上訴人按經查明認定之總額137,364,832元處5%罰鍰6,868,241元，自屬有據等詞，為其判斷之基礎。
五、本院經查：原審以上訴人未依規定開立以其為銷售人之統一發票予買受人之違章行為成立，認被上訴人按查明認定總額處5％罰鍰計6,868,241元，並無違誤，而駁回上訴人之訴，固非無見。惟按稅捐稽徵法第48條之3規定：「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」上開法條所稱之「裁處」，包括訴願決定及行政訴訟判決。而行為時稅捐稽徵法第44條原規定：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證，未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處5％罰鍰。」嗣於99年1月6日總統公布增訂第2項規定：「前項處罰金額最高不得超過新臺幣100萬元」，將第1項處罰金額之上限定為100萬元，其罰鍰數額之上限較修正前之規定為低，有利於納稅義務人，因該法條修正時本案尚繫屬本院而未確定，則依稅捐稽徵法第48條之3規定，本案就裁罰部分應適用99年1月6日修正公布之稅捐稽徵法第44條第2項之規定，原審判決未及適用該修正之新規定，上訴意旨執此指摘原判決違法，求予廢棄，應認上訴為有理由，由本院將原判決廢棄。又按，對於違反行政法上義務之裁罰性行政處分，若涉及行政裁量權之行使者，其裁量尚未減縮至零，基於權力分立原則，行政法院不應代替原處分機關行使行政裁量權，而應由行政機關行使之。爰將原判決廢棄，訴願決定及原處分（即復查決定）併予撤銷，由被上訴人重新依法行使裁量權而為處分。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中華民國99年8月12日
最高行政法院第三庭
審判長法官高啟燦
法官曹瑞卿法官陳鴻斌法官黃合文法官王碧芳以上正本證明與原本無異中華民國99年8月13日
書記官邱彰德