臺灣高雄地方法院106年度訴字第902號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第902號刑事判決

裁判日期：民國107年09月07日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第902號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告呂○○選任辯護人朱育男律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第10635號、106年度偵字第15490號、106年度毒偵字第2002號），本院判決如下：
主文乙○○幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又販賣第二級毒品，共參罪，均累犯，各處如附表一編號1至3主文欄所示之刑及沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（均含包裝袋，驗餘淨重各為貳點參零壹公克、貳點參壹肆公克、貳點貳參柒公克）均沒收銷燬之。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑玖年陸月，未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟玖佰元、不詳廠牌及序號手機壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張），均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，以及未經許可不得販賣甲基安非他命，且甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟仍自不詳管道取得海洛因、甲基安非他命後，除海洛因及部分甲基安非他命供己施用外（所犯分別施用第一、二級毒品罪部分，詳如後述㈣），竟分別為下列之行為：
㈠基於幫助友人丁○○施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國
106年4月20日某時，以不詳方式與丁○○談妥合資購毒事宜後，由丁○○出資新臺幣（下同）4,500元（其中500元乃丁○○透過乙○○向姓名年籍不詳友人借得）、乙○○出資2,500元，乙○○即與丁○○於同日晚上10時至11時許，一同前往高雄市梓官區之蚵仔寮漁港附近，再由乙○○持與丁○○合資之7,000元，向姓名年籍亦不詳之販毒者購入價值7,000元之不詳重量海洛因1包後，旋於當日與丁○○共同返回其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號之住處朋分購得之海洛因，而丁○○取得海洛因後，即當場將海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡再基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所
有之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表一編號1至3所示之時間、地點，以該編號所示之方式與代價，各販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭○○1次、 王鄭裕 2次。
㈢又基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106
年5月26日凌晨3時許，在陳○○位於高雄市○鎮區○○路○○○號5樓之住處內，轉讓不詳數量（無證據證明達淨重10公克）之甲基安非他命供陳○○當場施用1次。
㈣另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年6月4日凌晨1
時許，在其停放於高雄市小港區大坪頂某處之車牌號碼000-0000號自用小客車上，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午2時許，在其所駕駛並停放於高雄市苓雅區85大樓附近之上開自用小客車上，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上用火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警依本院核發之通訊監察書就乙○○所持用之上開㈡所示行動電話門號實施通訊監察，並為警於106年6月4日下午2時30分許，在停放於高雄市○○區○○街○○○號前之上開自用小客車內，查獲乙○○所持有前揭施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命3包（驗前淨重各為2.313公克、2.326公克、2.248公克），以及無證據證明與本案相關之行動電話1支（廠牌：AmazingA6；序號：000000000000000；含門號0000000000號之SIM卡1張），而揭悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷㈠證人丁○○於警詢中之證述
按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文。查，證人丁○○於106年5月26日之警詢筆錄，核屬傳聞證據，且據辯護人於本院準備程序中爭執證據能力（本院卷第42頁），又審酌證人丁○○於警詢中之證述雖與偵查中所證（偵一卷第74至75頁）大致相符，惟核與其於本院107年6月28日審理中之證述（本院卷第139至144頁背面）大相逕庭，又證人丁○○於本院審理中亦自承其於偵查中所述係虛偽不實（本院卷第141頁背面，另由本院依法告發如後），則證人丁○○於本院審理中之證述，既係甘冒偽證罪之風險而為，又觀以被告乙○○與證人丁○○於106年4月21日之通訊監察譯文中（見附表二編號1），雙方對話確有「一人一半我出4千5」等語（他卷第26至29頁），亦與證人丁○○於本院審理中所述（本院卷第143頁及背面）並無齟齬，則證人丁○○於警詢中之證述並無何顯較為可信之特別情況，且無其他法律規定得為證據之例外情形，應不具證據能力而不得作為本案判斷之基礎。
㈡其餘後開本判決所引證據之證據能力
另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述（證人乙○○於警詢之證詞除外），雖屬傳聞證據，因檢察官於本院準備程序中對於證據能力表示無意見，被告及辯護人亦於本院準備程序中，均不爭執證據能力（本院卷第42頁），且於本院調查證據時，檢察官、被告及辯護人知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，均視為同意作為證據，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢及偵查中均坦承施用第二級
毒品（警一卷第7頁，偵一卷第94頁）；於本院審理中則均坦承不諱（本院卷第92頁背面、第138頁背面），核與證人即購毒者王○○、鄭○○分別於警詢、偵訊時證述購買第二級毒品甲基安非他命（警二卷第20頁至26頁、第35頁至38頁，偵一卷第78至79頁、第82至83頁）；證人即無償受讓甲基安非他命之人陳○○各於警詢、偵查中證述受讓第二級毒品；證人丁○○於本院審理中證稱與被告合資購買第一級毒品海洛因等情節（警二卷第28至32頁，偵一卷第70至71頁，本院第139至144頁背面）相符，並有高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表各1份、扣押物照片2幀、指認犯罪嫌疑人紀錄表4紙、現場查獲照片7張、如附表二所示之通訊監察譯文（警一卷第19至24頁、第56至59頁、第67頁、第86至89頁，他卷第26至29頁、第45至46頁、第68至70頁，偵一卷第107頁、第112頁）存卷可稽。且為警於106年6月4日在上開自用小客車內，扣得之白色粉末3包，經送驗結果確為第二級毒品甲基安非他命，此有高雄市立凱旋醫院106年8月11日高市凱醫驗字第48634號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵一卷第114頁）等證據附卷可考。加以，證人陳○○、王○○、鄭○○為警採集尿液送驗後，結果均呈安非他命類陽性反應；被告及證人丁○○亦經警採集尿液送驗後，結果均呈安非他命類、鴉片類嗎啡陽性反應，此有證人陳○○、王○○、鄭○○、丁○○及被告之尿液採證代碼對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告（送驗代碼/檢體編號：E106247、姓名：陳○○；送驗代碼/檢體編號：E106246、姓名：丁○○；送驗代碼/檢體編號：E106250、姓名：王○○；送驗代碼/檢體編號：E106245、姓名：鄭○○；送驗代碼/檢體編號：
E106268、姓名：乙○○）各1份存卷可參（偵一卷第85至92頁、偵二卷第16至17頁），足認被告前開自白均核與事實相符。
㈡又甲基安非他命係第二級毒品，且販賣第二級毒品罪責既重
，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第二級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而分別將毒品販賣予證人鄭○○、王○○之可能，顯見被告顯係藉由販賣第二級毒品，而從中賺取買賣差價牟利甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告分別基於意圖營利販賣第二
級毒品甲基安非他命之犯意，各為如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命（共計3次犯行）；幫助證人丁○○施用第一級毒品海洛因1次；轉讓甲基安非他命供證人陳○○當場施用1次；被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次等犯行，均堪以認定，各應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按，海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命亦屬藥事法所規定之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決意旨參照），合先敘明。
㈡核本件被告如事實欄所為，茲分敘如下：
⒈如事實欄之㈠部分⑴按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃
起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍，至於起訴書引用之犯罪法條，僅係檢察官主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本犯罪事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。起訴意旨認被告此部分所為（即本件起訴書附表編號1），係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共1罪），容有誤會，惟因兩者之基本事實仍屬同一，況本院於審理中亦當庭告以被告及其辯護人，該部分可能構成幫助施用第一級毒品之罪名（本院卷第20
4頁），並無礙被告訴訟上之防禦，爰在同一起訴事實範圍內，依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條予以審判，併此敘明。
⑵是核被告如事實欄之㈠所為，係涉犯刑法第30條第1項前
段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。又被告此部分持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其後幫助施用之高度行為所吸收，爰不另論其持有第一級毒品罪，並就該部分犯行，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
⑶至本件起訴書雖認被告如事實欄之㈠所為，係涉犯販賣第
一級毒品罪，惟訊據被告堅詞否認涉有何販賣第一級毒品犯行，並辯稱：我是與丁○○一起合資購買海洛因，並非販賣第一級毒品海洛因予丁○○等語，經查：
①證人丁○○於107年6月28日本院審理中到庭結證稱：如附表
二編號1所示之通訊監察譯文，是我與被告要合資一起去向別人買海洛因，我出4,500元，被告跟朋友借2,500元，後來我們一起施用後，被告覺得海洛因的品質不太好，因此我跟被告說我要全部吸收（按：亦即拿取全部所購得海洛因，並將被告出資返還被告之意），錢我明天再還給他，我在檢察官偵訊時之證述不實在，我們是在通話前1日即106年4月20日晚上10時至11時去蚵仔寮買海洛因，買回來後一起去被告家中施用，我是用注射的方式、被告是用捲菸的方式施用海洛因，後來他說品質不好，剩下的我就拿走了等語綦詳（本院卷第139頁及背面、第141頁背面、第144頁及背面）。足見證人丁○○就其與被告合資購買海洛因之時間、地點、出資比例、購買毒品過程、購買海洛因後至何處一同施用，以及被告係以何方式施用海洛因等等均能供述明確，苟非真有其事，焉能為如此詳細一致之證述。況且，證人丁○○亦於該次本院審判期日中，自承其在檢察官訊問時具結後（此有證人丁○○於偵查中之證人具結結文1紙存卷可考，見偵一卷第76頁）乃為虛偽證述，此觀之上述證人丁○○於本院審理中之證詞自明，則證人丁○○竟甘冒偽證罪之風險，仍於本院審理中為上述證詞，益徵證人丁○○於本院審理中之證述非虛，是證人丁○○上開證述內容，實屬可信。
②再依被告及證人丁○○如附表二編號1所示之通訊監察譯文
所示，被告向證人丁○○稱：「你娘那天回來一人一半你就要全拿去」，證人丁○○向被告回稱：「一人一半我出4仟
5」等語。依上開語意，可知被告與證人丁○○於該次通話中，對於毒品應由二人朋分、證人丁○○出資4,500元等情，均未多加爭執，且雙方並未進一步約定任何關於交易毒品之內容，亦核與證人丁○○上開於本院審理時所證述：我與被告要合資一起去向別人買海洛因，我出4,500元等語相符而無何扞格，益徵該通訊監察譯文所載「一人一半我出4仟
5」等語，確係指被告與證人丁○○合資，並由丁○○出資4,500元一同前往向毒品上游購買毒品甚明。是本件被告、證人丁○○供稱其等係合資購買毒品等語，亦屬有據，而堪憑信。
③準此，可知本件被告如事實欄之㈠所為，確係被告與證人
丁○○分別出資4,500元、2,500元，共合資7,000元向毒品上手購買第一級毒品海洛因甚明，公訴意旨認被告以7,000元之價格，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因予證人丁○○ 云云 ，要與事實不符，而非可採，從而，本件檢察官提出之積極證據尚不足以認定被告有何販賣第一級毒品之犯行，其間尚有合理之懷疑存在，此外復查無其他積極證據足認被告有販賣海洛因情事，是本件起訴書附表編號1所載之販賣第一級毒品海洛因部分罪嫌不足，此部分應予變更起訴法條予以論罪（詳上述⑴），附此敘明。
⒉如事實欄之㈡部分（即附表一編號1至3所載之3次犯行）
，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。上開被告分別於各次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為各該次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒊如事實欄之㈢部分⑴經查，被告如事實欄之㈢所示轉讓不詳數量之禁藥即第二
級毒品甲基安非他命供證人陳○○當場施用，已無法測得轉讓後施用前之實際重量，惟參酌其轉讓之甲基安非他命已置入玻璃球吸食器內供證人陳○○當場施用乙節以觀，衡情其重量應微少，揆諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難認被告轉讓之甲基安非他命純質淨重已達10公克以上，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之必要。又被告前揭轉讓甲基安非他命予陳○○時，證人陳○○已為成年人，自亦無庸依毒品危害防制條例第9條之規定，加重其刑。
⑵是核被告如事實欄之㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之
轉讓禁藥罪。又按藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，然被告所持有之禁藥甲基安非他命亦為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，自仍構成持有第二級毒品罪，惟被告持有之甲基安非他命，係供轉讓所用，其持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓第二級毒品即禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。
⒋如事實欄之㈣部分⑴按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，並自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條規定處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。
⑵又查，被告前於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒
聲字第6184號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，於89年
9月19日認無繼續施用毒品傾向而執行完畢，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第4544號為不起訴處分確定。復於91年間，又因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2133號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於91年7月25日執行完畢，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第319號為不起訴處分確定。
復於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之93年間，再因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第215號判決，判處有期徒刑10月、6月，定應執行有期徒刑1年2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢後「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，縱其本案再度施用毒品之時間，係於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」之規定不合，自應依法追訴審判。從而，本件檢察官逕行起訴被告施用第一、二級毒品部分（即本件起訴書犯罪事實欄之㈢部分所載），自屬合法。
⑶是核被告如事實欄之㈣部分，各係犯毒品危害防制條例第
10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪（共2罪），被告持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，爰不另論罪。
㈢被告所犯前開7罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣再者，被告曾於100年間因施用毒品案件，經本院分別以100
年度簡字第2508號、第4327號判決，各判處有期徒刑6月、6月確定，上開2罪嗣經本院以100年度聲字第5551號裁定，合併定應執行有期徒刑11月確定，於101年12月28日假釋付保護管束，至102年5月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受前開有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之7罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（本件販賣第二級毒品罪部分僅罰金刑部分加重，法定刑為無期徒刑部分則不得加重之）。又被告所為上開幫助施用第一級毒品犯行，既各有上開加重（構成累犯）及減輕刑罰（幫助犯）之事由，依法應予先加後減之。
㈤被告所犯販賣第二級毒品犯行部分（即附表一編號1至3），
均不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑：
查，本件被告所犯販賣第二級毒品犯行部分，於警詢及偵訊時，為檢警或本院就附表一編號1至3所示販賣甲基安非他命犯行進行訊問時，其供述內容分別為：
⒈於106年6月5日警詢中供稱：附表二編號2所示通聯譯文係伊
的通話沒錯，伊不知道鄭○○說上開通話的意思是要向伊購買甲基安非他命是什麼意思，伊不承認，伊沒有賣毒給鄭○○；附表二編號3、4所示通聯譯文，係伊與王○○的通話沒錯，是在講購買鱸魚的價錢，伊沒有賣甲基安非他命給王○○云云（警一卷第13至18頁）。
⒉於106年6月5日偵查中雖供稱：伊有賣給王○○1次，其他人
伊都沒有賣，也沒有賣給鄭○○云云（偵一卷第96頁）；於同日本院羈押訊問時固亦供稱：伊有賣過王○○1次，伊沒有賣毒品給鄭○○云云（本院聲羈卷第7頁），然於106年9月8日偵訊時又改口供稱：鄭○○的部分，他打電話給伊原本是要跟伊買毒品，但伊去找他的時候並未將毒品給他，伊叫他先給伊錢，伊拿到錢後再給他毒品，另外伊只有在被警查獲當天要拿甲基安非他命去賣給王○○，但還沒賣就被警察抓了，伊之前沒有賣毒品給王○○云云（偵一卷第121頁）。
⒊以上，綜合被告上開警詢及偵查中之供詞，其於警詢中並未
坦承賣第二級毒品之犯行，又雖於偵訊及本院羈押訊問時曾坦承販賣毒品給證人王○○1次，然觀之被告上述於106年9月8日之供述語意，可知被告前開所稱曾販賣毒品給證人王○○1次乙節，係指雖欲賣毒品予證人王○○，然尚未交易即為警查獲無疑，尚難認被告就附表一編號1至3所示販賣甲基安非他命犯行，於偵查中已經自白犯行。
㈥再按，法院之量刑應以行為人之罪責為基礎，並審酌刑事處
罰之輕重本即應隨個人於審判過程中所體現之整體，而為通盤之考量，本件被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非命，均戕害國人身心健康及危害社會風氣至深且鉅，不思正途發展，且自身已沾染毒品，深知毒癮易染難戒，對身心之戕害至深，猶不知悔改，漠視法令之禁制，明知毒品戕害他人身心健康，竟仍為一己私利而分別販賣第二級毒品予證人鄭○○、王○○；與證人丁○○合資購買第一級毒品海洛因，幫助證人丁○○施用第一級毒品；轉讓亦屬於藥事法所規定列管之禁藥（即甲基安非他命）予證人陳○○，均嚴重損及國民健康、影響社會治安，且助長毒品流通，又被告因多次施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑執行完畢後（此觀之上開臺灣高等法院被告前案紀錄表自明），猶未徹底戒除毒癮，竟再犯本件施用第一、二級毒品罪，顯見欠缺戒毒決心，固有不該，然考量被告於本院審理中已坦認犯行之犯後態度，顯見其能坦然面對法律制裁，且被告販毒所得共計4,900元（計算式：附表一編號1至3所示金額之總和），金額非高，販賣毒品數量、模式、次數等整體犯罪之應受可非難評價之程度，實難與大盤毒梟者相提併論，且念及被告所犯施用第一、二級毒品部分犯行，究屬戕害自己身心之行為，並未危害於他人，以及被告如附表一編號1所示犯行之販毒所得，顯較同類型之附表一編號2至3所示犯行為低，是被告如附表一編號2至3所為之量刑，應較附表一編號1為重，方足以適當評價被告之罪責，暨被告於本院審理中自承：伊國中肄業、之前從事水泥工、每日收入約1,300元、已離婚、現與母親同住等語（本院卷第210頁）之智識程度、經濟能力、生活狀況等一切情狀，爰分別量處被告販賣第二級毒品部分，各如附表一編號1至3「主文」欄所示之刑；被告幫助施用第一級毒品、轉讓禁藥、施用第一、二級毒品部分，各如主文所示之刑，並就施用第二級毒品犯行部分，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
㈦又按，行為人所犯數罪，應予併合處罰而定其應執行刑時，
因數罪併罰旨在綜合斟酌行為人所為犯罪行為之不法內涵與罪責程度，及對犯罪行為人施以刑法矯正之必要與妥當性，由法院依法於宣告罪刑之際，於法律限度內，決定行為人所犯數罪之整體國家具體刑罰權範疇，以符罪刑相當性之要求。從而，法院定其應執行之刑期時，應再次對行為人之罪責要素重為檢視，並慎重考量其潛在性之人格特質，及與刑罰手段加諸其身之刑事政策妥為裁量。本院審酌被告所犯如附表一編號1至3所示之3罪，依犯罪行為之時序觀之，其係於106年5月2日至同年月7日間所為，犯罪時間接近（僅相距約莫5日），並均係販賣第二級毒品，且販毒對象僅2人，而施用第一、二級毒品犯行誠屬自戕犯行，並未造成他人實質損害，又幫助施用第一級毒品犯行、轉讓禁藥犯行，雖便利他人施用毒品，惟手段尚稱平和，應對個別法益侵害之加重效應不大。因此，考量刑罰手段相當性原則，並綜合上開各顯在性之客觀情狀判斷，並參酌本件被告前揭犯罪情節，分別就不得易科罰金部分（即幫助施用第一級毒品、施用第一級毒品、販賣第二級毒品【共3罪】、轉讓禁藥），定其應執行刑如主文所示。
四、沒收按，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105年6月22日修正公布、自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，然關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法之相關規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得是否不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。又按，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：
㈠扣案第二級毒品甲基安非他命3包（均含包裝袋，驗餘淨重
各為2.301公克、2.314公克、2.237公克），業經被告自承為其施用第二級毒品犯行所剩餘之物（警一卷第6頁），復經檢察官於偵查中送交高雄市立凱旋醫院鑑定後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可證（偵一卷第114頁），核屬查獲之第二級毒品，且其包裝袋部分與第二級毒品本身不能或難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告施用第二級毒品犯行項下，宣告沒收銷燬之。
㈡本件被告販賣第二級毒品之犯罪所得各為400元、2,000元、
2,500元（共計4,900元），乃被告如事實欄之㈡所示販賣毒品犯罪所得之財物，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定，各於其所犯各次販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收之，並均依刑法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢另本件未扣案之不詳廠牌及序號手機壹支（含門號00000000
00號之SIM卡1張），係供本件被告如附表一編號1至3所示聯繫販毒之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，分別於被告所犯之販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至扣案之行動電話1支（廠牌：AmazingA6；序號：0000000
00000000；含門號0000000000號之SIM卡1張），並無證據證明與本案相關，爰不予宣告沒收之。
五、依職權告發部分按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。經查，證人丁○○就其是否向被告購買第一級毒品海洛因乙事，分別於偵訊及本院審理中，均告以拒絕證言權並命具結後，而為如後供述：
㈠於106年5月26日偵查中結證稱：伊所施用的毒品係106年4月
21日晚上，以行動電話門號「 阿呆 」的男子聯繫後購買的，綽號「阿呆」的男子使用的行動電話門號是0000000000（按：即本件被告供販毒所用之門號），當天伊跟「阿呆」買7,000元的毒品，但伊先拿4,500元給他，餘款2,500元後來有還他，交易地點在他位於高雄市○○區○○○路的住處，「阿呆」的名字是「明勝」，伊不知道他姓什麼，106年4月21日那次是「阿呆」買給伊的，不是合資購買的，伊去年曾向「阿呆」購買過2次毒品，他不是經常有毒品，所以他若有毒品，會打電話問伊要不要云云（偵一卷第74頁背面至第75頁）。
㈡於107年6月28日審理中結證稱：如附表二編號1所示之譯文
，其中被告說「你娘那天回來一人一半你就要全拿去。」，意思是被告與伊一起去買毒品，當初約定伊出4,500元、他出2,500元，後來施用後，他說該毒品的品質不好，伊就跟他說伊全部吸收，隔天伊還他出資的2,500元，伊於106年5月26日偵訊時製作的筆錄，實際情形不是這樣的，伊與被告是合資購買毒品，因為伊在警詢筆錄已作過筆錄，所以伊就按照警詢筆錄向檢察官陳述，伊在檢察官偵訊時之證述不實在，伊與被告於106年4月21日一起去蚵仔寮購買海洛因，他再將海洛因分給伊，伊與被告係在如附表二編號1所示之譯文通話前1日一起去買海洛因等語（本院卷第139頁及背面、第141至142頁、第144頁）。
㈢以上，證人丁○○於偵訊及本院審理中俱具結後，分別就前
開事項，為前後不一之供述，且其於上開偵訊及本院審理中均經告知拒絕證言權並踐行具結程序後，仍為上開不實之供述，且該不實供述顯與本案有重要關係，其藐視國家偵查、審判之刑事司法程序莫此為甚，實不宜輕縱，本院爰另向臺灣高雄地方檢察署告發證人丁○○，另涉有刑法第168條之偽證罪嫌，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國107年9月7日
刑事第十二庭審判長法官方錦源
法官孫沅孝法官李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月7日
書記官陳美月附錄本判決論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：
┌─┬───┬────┬────┬─────────┬──────┬──────┐│編│購毒者│販毒時間│販毒地點│販賣毒品之方式│販賣毒品之種│主文││號│││││類、數量、價││││││││格（新臺幣）││├─┼───┼────┼────┼─────────┼──────┼──────┤│1│鄭○○│106年5月│鄭○○位│鄭○○於106年5月7│第二級毒品甲│乙○○販賣第││││7日下午│於高雄市│日下午1時28分起，│基安非他命1│二級毒品，累││││1時30分│旗津區○│陸續以門號00000000│小包，價金40│犯，處有期徒││││後某時│○○路│44號（起訴書漏載為│0元│刑柒年貳月。│││││○○巷5│000000000號）行動││未扣案之犯罪│││││弄○號之│電話，撥打乙○○所││所得新臺幣肆│││││住處│持用之門號00000000││佰元、不詳廠││││││03號行動電話，以「││牌及序號手機││││││碴甫ㄚ」、「來我家││壹支（含門號││││││一趟」等語，表示欲││○○○○○○││││││購買第二級毒品甲基││○○○○○○││││││安非他命之意，雙方││號之SIM卡壹││││││約定於左列地點見面││張），均沒收││││││，於左列時間，由呂││之，於全部││││││明勝交付右開毒品予││或一部不能沒││││││鄭○○，並收取價金││收或不宜執行││││││新臺幣（下同）400││沒收時，追徵││││││元，而當場完成交易││其價額。││││││1次│││├─┼───┼────┼────┼─────────┼──────┼──────┤│2│王○○│106年5月│王○○位│王○○於106年5月2│第二級毒品甲│乙○○販賣第││││2日晚上│於高雄市│日晚上8時45分起，│基安非他命1│二級毒品，累││││10時24分│○○區○│陸續以門號00000000│小包，價金2,│犯，處有期徒││││後某時│○街之工│91號（起訴書漏載為│000元│刑柒年陸月。│││││作處所│00000000號）行動電││未扣案之犯罪││││││話，撥打乙○○所有││所得新臺幣貳││││││之前述行動電話，以││仟元、不詳廠││││││「要魚2尾（意指甲││牌及序號手機││││││基安非他命2,000元││壹支（含門號││││││之意）」等語，表示││○○○○○○││││││欲購買第二級毒品甲││○○○○○三││││││基安非他命之意，雙││號之SIM卡壹││││││方約定於左列地點見││張），均沒收││││││面，於左列時間，由││之，於全部或││││││乙○○交付右開毒品││一部不能沒收││││││與王○○，並收取價││或不宜執行沒││││││金2,000元，而當場││收時，追徵其││││││完成交易1次││價額。│││││││││├─┼───┼────┼────┼─────────┼──────┼──────┤│3│同上│106年5月│同上│王○○於106年5月3│第二級毒品甲│乙○○販賣第││││3日晚上││日晚上6時13分許，│基安非他命1│二級毒品，累││││6時13分││以其所有之上開門號│小包，價金2,│犯，處有期徒││││後某時││行動電話，撥打 呂明 │500元│刑柒年陸月。││││││勝所有之前述行動電││未扣案之犯罪││││││話，以「我說2尾5ㄚ││所得新臺幣貳││││││（意旨甲基安非他命││仟伍佰元、不││││││2,500元之意）」等││詳廠牌及序號││││││語，表示欲購買第二││手機壹支（含││││││級毒品甲基安非他命││門號○○○○││││││之意，雙方約定於左││○○○○○○││││││列地點見面，於左列││○號之SIM卡││││││時間，由乙○○交付││壹張），均沒││││││右開毒品與王○○，││收之，於全部││││││並收取價金2,500元││或一部不能沒││││││，而當場完成交易1││收或不宜執行││││││次││沒收時，追徵││││││││其價額。│││││││││└─┴───┴────┴────┴─────────┴──────┴──────┘附表二：
┌─┬────────────────────────────┬──────┐│編│通訊監察譯文內容（出處）│備註││號│││├─┼────────────────────────────┴──────┤│1│監察對象：0000000000乙○○（A）│││通話對象：0000000000丁○○（B）││├────────────────────────────┬──────┤││時間：2017/04/2121:14:07│事實欄之㈠│││秒數：113││││方向：受話││││通話門號：0000000000││││譯文內容：││││B：喂。││││A：啊有了沒有。││││B：明天再給你了。││││A：我現就要還拖到明天，你娘啊拖到這久。││││B：誰給你拖這麼久喔，明勝啊你怎麼說這種話。││││A：你難道沒看到，我說一天就要給人家了，還拖到兩天。││││B：啊你欠人家錢你怎麼不要一天就給人家，你怎麼說這種話。││││A：啊東西你拿到我怎麼給人。││││B：我那天有叫你回來旗后沒？我那天不想要去，你還是硬要去││││，現在又說這種話。││││A：你娘那天回來一人一半你就要全拿去。││││B：一人一半我出4仟5。││││A：你不知那天情形嗎？││││B：我為什麼要出4仟5，你怎麼會說那種話，我晚上再給你啦。││││A：啊你是有出到4仟5嗎，你拿回來東西都你拿去，我還幫你湊5││││佰出來，啊拿錢還叫叫叫。││││B：什麼湊5佰出來？││││A：你是有出到4仟5嗎？││││B：你叫我出4仟伍我怎麼可能要，你爸我又不是 肖仔 ，啊你有分││││到沒？││││A：你是沒看到我那天跟人家說什麼嗎？我借錢你是都沒看到嗎││││？││││B：你是欠那邊那又不是欠這。││││A：啊欠這欠那不是都一樣。││││B：我等一下給你啊以後就這樣就好，以後不要再跟我討了。││││A：好拉好拉。│││├────────────────────────────┤│││時間：2017/04/2121:16:58││││秒數：79││││方向：受話││││通話門號：0000000000││││譯文內容：││││A：喂。││││B：沒人做朋友像你這樣耶。││││A：吼，你娘聽你講這樣我就痛苦了，朋友當這樣的。││││B：你那天痛苦到你約我，我說不要，你還是硬要去。││││A：過了就過了，現在講目前啦。││││B：啊你沒分到嗎？││││A：啊分到我就沒有了。││││B：沒了，啊沒了是你的關係。││││A：當時一人一半我現轉給別人我就有辦法了，結果整個被你拿││││走我自己痛苦到，讓你請我我反而痛苦，到時說我錢打的，我是││││去借的呢，我說一天就要給人家，結果沒有給人家就很那個了。││││B：好拉好拉我就說這樣，你以後頭腦也不要動到我身上了，啊││││你上次的一萬拿給我。││││A：我哪有上次的。││││B：你向我討就討那麼狠了。││││A：好拉扣起來扣起來你拿900給我││├─┼────────────────────────────┴──────┤│2│監察對象：0000000000乙○○（A）│││通話對象：0000000000鄭○○（B）││├────────────────────────────┬──────┤││時間：2017/05/0713:28:38│附表一編號1│││秒數：65││││方向：受話││││通話門號：0000000000││││譯文內容：││││B：阿呆，我衝丫。││││A：我等會還有事。││││B：我在家拉。││││A：我等等要去找人。││││B：要去處理喔。││││A：處理什麼？││││B： 喳甫丫 。││││A：啥？││││B：喳甫丫。││││A：什麼喳甫，你電話黑白講話啦。│││├────────────────────────────┤│││時間：2017/05/0713:30:12││││秒數：30││││方向：受話││││通話門號：0000000000││││譯文內容：││││B：喂，來我家一趟拉。││││A：好拉，我十分鐘到。││├─┼────────────────────────────┴──────┤│3│監察對象：0000000000乙○○（A）│││通話對象：0000000000王○○（B）││├────────────────────────────┬──────┤││時間：2017/05/0220:45:15│附表一編號2│││秒數：28││││方向：受話││││通話門號：0000000000││││譯文內容：││││A：喂。││││B：要魚要魚2尾。││││A：喔好。││││B：即時喔，我給你十點之前把你爸到喔，你給我超過就不要來││││了。││││A：好OKOK。│││├────────────────────────────┤│││時間：2017/05/0222:24:50││││秒數：46││││方向：發話││││通話門號：0000000000││││譯文內容：││││A：喂。││││B：你超過25分了呢？││││A：拍謝拍謝，因為現在都沒有了，要晚點還是明天再晚點。││││B：你爸雞歪又開始了。││││A：好拉，明天。││││B：你不要給我拿垃圾的來喔。│││├────────────────────────────┼──────┤││時間：2017/05/0317:43:28│附表一編號3│││秒數：0││││方向：發話││││通話門號：0000000000││││簡訊內容：││││你幹嘛每次都要貪這種便宜。人家一次一個風險。再來本金。何││││況現在都漲。可是對你我也沒唉過。你這樣不是都為難我。如果││││下次你認為那│││├────────────────────────────┤│││時間：2017/05/0317:43:32││││秒數：0││││方向：發話││││通話門號：0000000000││││簡訊內容：││││去找別人。希望下次別這樣。│││├────────────────────────────┤│││時間：2017/05/0318:13:15││││秒數：334││││方向：受話││││通話門號：0000000000││││譯文內容：││││B：你娘你哄那種話，你耳屎欠人挖嗎？沒關係，你不要說那東││││西會漲，我說尾5你要出沒？你說好丫，這東西是歡喜乾願的││││。││││A：沒你剛剛拿多少給人家？││││B：拿4丫，好，啊你上次拿多少東西給我。││││A：好拉，這次過就算了。││││B：大家都照規定來好了，因為我剛有說我要拿4給你而以，對嗎││││？││││A：我跟你說不要，那個幫人家跑的。││││B：你也可以講拍 謝拉 ，不然我再補給你就好，這事也是由他引││││起的，我有貪到什麼嗎？││││A：這次就算了。││││B：我說二尾，你也可以說二尾5丫，若不要就算了。││││A：好拉。││││B：像他剛剛說4點，結果到5點半才到。│││├────────────────────────────┤│││時間：2017/05/0921:10:14││││秒數：0││││方向：受話││││通話門號：0000000000││││簡訊內容：││││要不要買魚一句話│││├────────────────────────────┤│││時間：2017/05/0921:11:43││││秒數：0││││方向：受話││││通話門號：0000000000││││簡訊內容：││││買不買說一下好嗎？我自己去找別人買│││├────────────────────────────┤│││時間：2017/05/0921:13:33││││秒數：0││││方向：受話││││通話門號：0000000000││││簡訊內容：││││妳不要已為我沒有妳，我就買不到魚，不要雕我啦…││└─┴────────────────────────────┴──────┘