裁判字號：臺灣花蓮地方法院97年訴字第15號民事判決
裁判日期：民國97年08月15日
裁判案由：清償債務
臺灣花蓮地方法院民事判決97年度訴字第15號原告甲○○訴訟代理人 王丕衍 律師被告花蓮縣政府法定代理人丙○○訴訟代理人 魏辰州 律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國97年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告為訴外人呂發起營造有限公司（下稱呂發起公司）之債
權人，呂發起公司及該公司法定代理人乙○○依台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）94年度促字第10401號支付命令（已確定），應連帶給付原告新台幣（下同）3,600萬元。而呂發起公司對被告有以下債權：⑴依鈞院93年度聲字第190號確定訴訟費用額民事裁定，應負擔訴訟費用額300,800元，⑵返還高雄地院90年度執字第74號假執行案款259,021.7元及自93年1月1日起至返還之日止，以年息百分之五計算利息之不當得利請求權。原告經由高雄地院囑 託鈞院 就呂發起公司對被告上開債權，核發移轉債權之執行命令，因被告於法定期間內，以呂發起公司積欠其代償船渠費用270萬元、未完工程遺留沈箱二座被告另行編列400萬元預算由展豪營造有限公司承攬加以「清除」，其已向呂發起公司求償抵銷上開債權，上開債權已無剩餘為由，具狀聲明異議，原告認該異議之理由不實，依強制執行法第120條第2項提起本訴，如訴之聲明⒈⒉。
㈡另呂發起公司對於被告尚有請求返還「鹽寮船澳第二期興建
工程」（下稱系爭工程）保固金2,539,080元之請求權，但呂發起公司怠於行使權利，原告為保全債權，依民法第242條規定，以自己名義代位行使其權利如訴之聲明⒊。被告如認原告與呂發起公司間之3,600萬元之債權債務關係為通謀虛偽，自應就此事實負舉證責任。
㈢爰依強制執行法第120條第2項、民法第242條規定請求。並
聲明：⒈被告應給付原告300,800元。⒉被告應給付原告259,021.7元及自93年1月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊被告應給付呂發起公司2,539,080元，及自93年1月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由原告代為受領。
二、被告則以：㈠原告係以高雄地院94年度促字第10401號支付命令作為對呂
發起公司有債權之證明，惟呂發起公司對3,600萬元之清償請求未加異議，確有違常情，如以呂發起公司對被告歷年訴訟實務經驗而言，該公司對債權之維護注意程度，不致對此種高額債權均不爭執。如原告不能提出相關債權憑證，被告認原告與呂發起公司間，就該3,600萬元之債權債務關係，應屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定，其意思表示無效，不得據此向被告主張代位受領權。
㈡原告主要係以台灣高等法院花蓮分院92年度上更㈠字第6號
確定判決為基礎向被告請求，惟該判決係就被告對呂發起公司之溢領工程款6,397,730元之不當得利及因委任所生之船渠使用代墊費用270萬元等訴訟標的為裁判，雖判決理由中就呂發起公司對被告尚有5,239,080元保留款曾有所論列，但呂發起公司既未於該判決之審理過程中，就該保留款之訴訟標的起訴或提起反訴，該部分之理由即無既判力可言。
㈢退步言之，呂發起公司所承攬之系爭工程中二座沈箱未依約
施放，致阻礙該區航道，縱法院認該部分應依約計價給付，然呂發起公司就該部分係屬未依債務本旨為給付，不生提出效力，亦為歷審判決所確認及呂發起公司所認諾，依民法第235條之規定，被告自得拒絕受領，如已受領，則得請求補正，債務人如未補正而經債權人自行補正者，債權人得以受有損害請求賠償。而上開誤置沈箱阻礙航道、積存淤沙嚴重影響漁業航路、漁民安全，呂發起公司非但對履約置之不理，嗣後亦怠於清除工作。被告為疏通航道，於88年間編列經費400萬元予以打除，被告對此本得依民法第493條第1項、第494條前段規定及系爭工程契約第21條第1項約定，動用保固金2,539,080元代為修復，並就不足之部分1,460,920元（0000000－0000000＝0000000）主張與原告訴之聲明第1、2項之請求共計559,821.7元部分抵銷，呂發起公司對被告已無債權可以請求等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告曾於87年間起訴請求呂發起公司返還工程款，經歷審判
決確定（歷審案號如本院卷6頁起訴狀所載），確定判決認定呂發起公司對被告尚有保留款5,239,080元之債權，且抵銷其中呂發起公司應付給被告之代償船渠費用270萬元，經抵銷後，呂發起公司對被告尚有債權2,539,080元。
㈡被告與呂發起公司之工程契約（81年4月12日所發包鹽寮船
澳二期興建工程）終止後，編列400萬元預算以清除呂發起公司所施放之第三、四座沈箱。
㈢兩造所提文書資料形式上均為真正。
四、得心證理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告是否為呂發起公司之債權人？被告辯稱原告基於高雄地
院94年度促字第10401號支付命令（已確定）所載對呂發起公司之3,600萬元之債權，乃原告與呂發起公司間通謀虛偽意思表示，是否屬實？（此部分應由被告舉證證明）。
㈡原告依強制執行法第120條第1、2項規定，本於本院96年12
月6日執行命令（本院卷12頁），請求被告給付應付給呂發起公司之訴訟費用300,800元（以本院93年度聲字第190號確定訴訟費用額之民事裁定為據，本院卷66至68頁）、假執行債款259,021.7元及法定利息（依高雄地院90年度執字第74號執行資料，本院卷69至73頁），是否有理？㈢原告如為呂發起公司之債權人，可否依民法第242條規定代
位行使呂發起公司對被告之債權？㈣如原告可行使代位權，則原告代位呂發起公司請求被告給付
2,539,080元，是否有理？㈤被告以其編列400萬元之預算（實際支付之工程款金額尚待
確認），清除呂發起公司承攬工程於航道遺留之沉箱2座，主張抵銷，是否有理？茲審酌如下。
五、按對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之，民事訴訟法第127條第1項定有明文。是對法人為送達，自應送達於其法定代理人，始為合法。經查：呂發起公司之法定代理人為乙○○，有呂發起公司變更登記事項卡可參（本院卷152至153頁），而乙○○原設籍於高雄市○○區○○○路○○○號3樓，但其於90年6月4日出境，於92年7月8日為遷出登記，有其戶籍謄本為憑（本院卷151頁），經本院依職權調閱乙○○之入出境資料，發現其自90年6月4日出境後，迄今未曾入境，有內政部入出國及移民署97年6月16日函及所附入出國日期證明書可稽（本院卷156、157頁），可見呂發起公司之法定代理人乙○○自90年6月4日出境後，至今未曾入境。惟高雄地院94年度促字第10401支付命令，係於94年3月11日送達高雄市○○區○○○路○○○號3樓（即乙○○出境前設籍之處），由「乙○○」收受（送達證書在「本人」欄蓋有「乙○○」之印文），此經本院調閱高雄地院該支付命令事件卷宗核閱無誤，並有送達證書可按。然乙○○既已不在國內，未住於該址，如何能由其「本人」親自簽收該支付命令？顯見該支付命令係由非乙○○之人以「乙○○」之名義收受，並持「乙○○」之印章蓋在送達證書上，惟該人既非乙○○本人，以前開方式簽收欲寄給呂發起公司及乙○○之支付命令即非合法，前開支付命令自非合法送達，即不生確定之效力，而高雄地院誤認未確定之裁定為確定，而付與確定證明書，該確定證明書自應予撤銷，且在未撤銷前亦不影響前開支付命令並未確定之認定。原告所憑之系爭支付命令既尚未確定，其主張對呂發起公司有支付命令上所載3,600萬元之債權，為呂發起公司之債權人，自屬無據。
六、按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第114號判例意旨可資參考）。高雄地院94年度促字第10401支付命令既尚未確定，原告不得以該未確定之支付命令而聲請就呂發起公司之財產為強制執行，執行法院亦不得以未確定之執行名義開啟執行程序，是本件高雄地院94年度執字第29541號執行事件依未確定之支付命令為執行名義所為之執行程序即有違誤。故原告本於執行債權人之地位，依強制執行法第120條之規定為請求，即屬無據。原告既非呂發起公司之債權人，自不得依民法第242條規定代位呂發起公司向被告為請求。
七、從而，原告依強制執行法第120條第2項、民法第242條規定請求⒈被告應給付原告300,800元，⒉被告應給付原告259,021.7元及自93年1月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，⒊被告應給付呂發起公司2,539,080元，及自93年1月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由原告代為受領，為無理由，均應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年8月15日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法官楊碧惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中華民國97年8月19日
法院書記 官紀龍年