裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院97年上字第42號民事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院花蓮分院民事判決97年度上字第42號上訴人甲○○訴訟代理人 王丕衍 律師被上訴人花蓮縣政府法定代理人乙○○訴訟代理人 魏辰州 律師當事人間請求清償債務事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國97年8月15日97年度訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於97年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件經本院審理結果，認為原審駁回上訴人之訴，認事用法，並無不合。爰引用第一審判決書所載之事實及理由如附件所示。
二、上訴人聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人應給付上訴人新台幣參拾萬零捌佰元。3、被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾伍萬玖仟零貳拾壹元柒角及自九十三年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。4、被上訴人應給付 呂發起 營造有限公司新台幣貳佰伍拾參萬玖仟零捌拾元及自九十三年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由上訴人代位受領。5、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
其於本院補充之陳述略以：
（一）查最高法院81年台抗字第114號判例所稱「未確定之支付命令」，係指法院依債權人聲請支付命令狀所載債務人「不實地址」送達之支付命令，但上訴人聲請系爭高雄地院94年度促字第10401號支付命令時，所載地址係呂發起公司營業所之「真實地址」，亦為呂發起公司法定代理人 許駿敏 戶籍地址，並非「不實地址」。然原審僅查得系爭高雄地院94年度促字第10401號支付命令按「真實地址」送達時，債務人呂發起公司法定代理人許駿敏不在國內，不可能「本人親自簽收」，送達證書上蓋有「許駿敏」印文，係郵務人員將支付與持有「許駿敏」印章之人代收結果。至於該人是否為「無辨別事理能力」之同居人或受僱人？是否迄未轉交應受送達人呂發起公司法定代理人許駿敏本人？原審俱未調查，即認系爭支付命令「自非合法送達」，而為「未確定之支付命令」，判決駁回上訴人在原審之訴，未免率斷。
（二）本件上訴人以高雄地院94年度促字第10401號支付命令所欲證明「執行債權人」身分，固可能因支付命令送達不合法失「執行債權人」身分而無理由，但本件高雄地院94年度促字第10401號支付命令所記載之債權，不至於因送達不合法而失「債權人」身分，原審僅因認該支付命令送達不合法，即認上訴人非呂發起公司「債權人」，不得依民法第242條規定代位請求，亦屬違誤。
（三）被上訴人於原審主張上訴人與呂發起公司間3,600萬元之債權債務關係，係屬通謀虛偽意思表示，按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，第三人應負舉證之責」，最高法院48年台上字第29號著有判例可考。被上訴人就其主張應負舉證之責，不能僅以推測之詞，即任意否定上訴人之債權。
（四）呂發起公司與被上訴人間另案訴訟已判決之鹽寮船澳二期興建工程，被上訴人係因不可歸責於呂發起公司之事由終止合約，依約被上訴人對於已完成工程及已進場材料即應核實給價。被上訴人行使任意終止權，因終止契約所生之不利益，自應由被上訴人負擔，始符公平原則，故呂發起公司依約已完成之工程即已進場之材料縱對被上訴人無利益，被上訴人仍應核實給價，被上訴人主張二座沉箱「阻礙該區航道」，遂另行編列400萬元預算由展豪營造有限公司承攬加以清除，即屬「因終止契約所生之不利益」，應由被上訴人負擔。該筆清除費用既非應由呂發起公司負擔，被上訴人即不能據以主張抵銷。
（五）被上訴人於原審復主張上開二座沉箱「打除」費用，係呂發起公司保固責任，主張抵銷云云。然所謂「保固責任」係被上訴人所援用工程契約第21條第1項之規定，保固責任發生之原因為工程有「損害坍塌」、「屋漏」或「其他之損害」情形，保固之方法為將工程之「損害坍塌」、「屋漏」或「其他之損害」情形「修復」。被上訴人憑空主張的「誤置」上開二座沉箱致「阻礙航道」，及「未依契約規定施放」上開二座沉箱，均非工程上述之保固發生要件，所指「打除」二座沉箱，亦非將二座沉箱「修復」之保固方法。被上訴人以呂發起公司應就終止合約所生不利益主張對呂發起公司有400萬元之「打除」二座沉箱費用債權，顯無理由，是並無此債權可與系爭呂發起公司對於被告300,800元訴訟費用債權、259,021元返還假執行款債權及2,539,080元保留款返還請求權主張抵銷。
三、被上訴人聲明：上訴駁回；第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。其於本院補充之陳述略以：
（一）訴外人呂發起公司之法定代理人為許駿敏，而許駿敏原設籍於高雄市○○區○○○路○○○號3樓，但其於90年6月4日出境，於92年7月8日為遷出登記，有其戶籍謄本為憑，經法院依職權調閱許駿敏之出入境資料，可知呂發起公司之法定代理人許駿敏自90年6月4日出境後，迄今未曾入境。
惟高雄地院94年度促字第10401號支付命令，係於94年3月
11日送達上開許駿敏出境前原設籍之高雄市○○區○○○路○○○號3樓，由「許駿敏」收受（送達證書在「本人」欄蓋有「許駿敏」之印文），亦有高雄地院94年度促字第10401號支付命令事件卷宗可稽，並有送達證書可按。然許駿敏既已不在國內，未住於該址，顯見該支付命令係非由許駿敏之人以「許駿敏」之名義收受，並持「許駿敏」之印章蓋在送達證書上，惟該人既非許駿敏本人，以前開方式簽收欲寄給呂發起公司及許駿敏之支付命令即非合法，前開支付命令自非合法送達，即不生確定之效力，而高雄地院誤認未確定之裁定為確定，而付與確定證明書，該確定證明書自屬違法而應予撤銷，且在未撤銷前亦不影響前開支付命令並未確定之認定。故上訴人甲○○憑前開送達程序違法而尚未確定之支付命令所聲請之強制執行程序(台灣高雄地方法院94年度執字第29541號)於法亦有未合，其於該強制執行程序中依強制執行法第120條規定起訴請求花蓮縣政府給付559821.7元，及依民法第242條規定代位行使呂發起公司對於花蓮縣政府2,539,080元之債權，自屬無據。
（二）訴外人呂發起公司所承攬之花蓮縣政府鹽寮船澳二期興建工程(下稱系爭工程)中二座沈箱未依約施放，致阻礙該區航道，而未於上開工程終止後3年內履行其保固責任加以改善或移除，被上訴人乃另行編列4,000,000元預算委由嘉吉工程顧問股份有限公司設計監造，並由展豪營造有限公司承攬加以清除，業經被上訴人提出「八十八年度鹽寮航道沈箱清除工程」契約及相關預算資料足資佐證。又按「工程自經甲方驗收合格之日起，由乙方保固三年，在保固期間工程倘有損壞坍塌、屋漏等或其他之損壞時，乙方應負責免費於期限內修復，如延不修復，甲方得動用保固金代為修復。」系爭鹽寮船澳二期興建工程契約第21條第1項亦規定綦詳。查兩造就起訴狀訴之聲明第3項關於請求被上訴人給付呂發起公司2,539,080元部分乃屬系爭工程保固金乙節並無爭執，然上訴人辯稱呂發起公司於系爭工程保固期間內並無應負責保固責任之情事發生。惟查：系爭工程因訴外人呂發起公司未依約施放二座沈箱致積存淤沙阻礙該區航道，復未於上開工程終止後3年內履行其保固責任加以改善或移除，致被上訴人須另行編列4,000,000元預算委由嘉吉工程顧問股份有限公司設計監造，並由展豪營造有限公司承攬加以清除乙節，已如前述。故被上訴人花蓮縣政府自得依上開民法第493條第1項、第494條前段規定及系爭工程契約第21條第1項規定，動用保固金2,539,080元代為修復，並就不足之部分1,460,920元（4,000,000－2,539,080＝1,460,920）主張與上開甲○○先生起訴狀訴之聲明第1、2項之請求共計559,821.7元部分抵銷。故退步言之，縱或鈞院認首開高雄地院94年度促字第10401號支付命令送達程序並無違誤、或上訴人得依民法第242條規定代位行使呂發起公司對於花蓮縣政府之債權，被上訴人花蓮縣政府亦得行使上開抵銷權而拒絕給付，從而本件上訴人之上訴並無理由。
四、本院之判斷：
（一）查臺灣高雄地方法院94年度促字第10401號支付命令之應受送達人為呂發起公司之法定代理人許駿敏，系爭支付命令卷附送達證書雖有「許駿敏」之印文蓋於「應受送達人本人」欄，送達時間為94年3月11日，然許駿敏之戶籍地址業於92年7月8日為遷出登記（原審卷頁151），且其自90年6月4日出境後迄今未曾入境，此有內政部出入國及移民署97年6月16日函及入出國日期證明書在卷可稽（原審卷頁156、157），足認系爭支付命令確非由許駿敏本人簽收，又未載明係由同居人或受僱人代為收受，亦不合於補充送達之要件，故不生合法送達之效力。原審認定系爭支付命令不生確定之效力，並無不合。本件上訴人所執聲請強制執行之執行名義既非合法，臺灣花蓮地方法院據此核發移轉命令即有不當，是上訴人本於執行債權人之地位依強制執行法第120條之規定為請求，於法不合，應予駁回。
（二）按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。次按代行者對被代行者需有債權關係，代行者方具主張代位權之當事人適格，而當事人適格之要件屬於法院職權調查事項，如有欠缺，即應以判決駁回原告之訴。查本件上訴人於原審起訴時主張其為訴外人呂發起公司之債權人，爰依民法第242條代位呂發起公司向被上訴人提起本件清償債務之訴，惟其據以聲請強制執行之執行名義經本院職權認定為不合法，又迄本件言詞辯論終結前俱未提出相關證據證明其對呂發起公司確有債權關係、有保全債權之必要等代位權之行使要件存在，揆諸上開說明，本件上訴人代位呂發起公司向被上訴人請求清償債務之聲明，為當事人不適格。是原審因而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年12月18日
民事庭 審判長法官林慶煙
法官賴淳良法官林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官林明智中華民國97年12月18日附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。