裁判字號：臺灣 臺中 地方法院107年訴字第2934號刑事判決
裁判日期：民國108年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第2934號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳昶志選任辯護人王博鑫律師
廖國竣律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第21039、25066號），本院判決如下：
主文陳昶志販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣參萬元，及應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號一所示之物，均沒收銷燬之。扣案如附表編號二之一、三、四、五、六所示之物，均沒收之。
犯罪事實
一、陳昶志明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，而大麻種子為毒品危害防制條例第14條第4項明文禁止持有之物品，依法亦不得持有，詎其見販賣大麻有利可圖，竟基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，以附表編號三所示之手機安裝通訊軟體「微信」，作為與購毒者 李苙豐 聯絡毒品交易之工具。嗣李苙豐（由檢察官另案提起公訴）因販賣第二級毒品大麻為警查獲，故李苙豐於民國107年7月19日上午8時40分許，配合警方誘捕其毒品上手陳昶志，佯裝向陳昶志購買第二級毒品大麻，並在通訊軟體「微信」中向陳昶志稱「昨天那個客人還要追加咩」、「你就15給他咩利潤有到就好。20。錢就不是問題咩」、「我昨天也給他15啊」等語，陳昶志即知悉李苙豐欲以每10公克新臺幣（下同）1萬5,000元之價格，向其購買20公克之大麻（共3萬元），並約定至址設臺中市○○區○○路○段○○○號之悅河汽車旅館進行交易。嗣陳昶志遂於同日上午某時許，先前往其上手 蔡坤育 （由檢察官另案提起公訴）位於新北市○○區○○路0段00巷00號9樓之居處樓下，向其上手蔡坤育以2萬1,000元之價格，販入重量約30公克之大麻及附表編號二之一所示之大麻種子（就大麻種子部分並無積極證據證明係基於販賣之意圖）而持有之，並於同日上午11時58分許，依約抵達李苙豐指定之交易地點，經在場查緝之員警於確認陳昶志持有第二級毒品大麻後，隨即表明身分並當場加以逮捕而販賣未遂，並扣得附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告陳昶志以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。查本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告陳昶志於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人李苙豐、蔡坤育於警詢及偵查中證述之情節相符，並有卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表（被告指認綽號「 林務農 」之李苙豐）、被告手機翻拍照片截圖3張、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案照片22張、被告所使用各類通訊軟體
APP、臉書交易對話截圖2張、被告使用通訊軟體「LINE」與綽號「 蔡小柒 」之蔡坤育交易對話截圖共16張、「蔡小柒」之翻拍照片截圖3張、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（含大麻照片1張，107年度毒保字第402號、107年度保管字第3324號）、法務部調查局濫用藥物實驗室107年9月4日調科壹字第10723022090號鑑定書、李苙豐販毒案誘捕被告通話譯文及微信對話截圖3張、臺中市政府警察局刑事警察大隊108年3月15日中市刑警八字第1080003121號函及檢送台灣大哥大調閱條件、被告使用通訊軟體「LINE」訊息翻拍照片1張、交易對話擷圖照片19張、台新國際商業銀行台幣存款歷史交易明細查詢、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（108年度保管字第1377號）、臺灣新北地方檢察署檢察官108年度偵字第9132號起訴書可稽，復有扣案如附表所示之物可佐，足認被告自白應與事實相符。
(二)又被告於偵查中供稱：於107年7月8日19、20時許，向證人蔡坤育以8,800元之價格，購買10公克大麻，於同年7月19日上午，向證人蔡坤育以2萬1,000元之價格，購買30公克大麻等語，足見被告向上手即證人蔡坤育販入大麻之價格，為每10公克7,000元至8,800元不等之價格。惟其於同年7月19日上午11時58分許，依約前往證人李苙豐指定之交易地點，欲販賣大麻予證人李苙豐之價格，則為每10公克1萬5,000元，共20公克，合計3萬元，與其販入大麻之價格，顯有相當之價差利潤，足認被告確係基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，向上手即證人蔡坤育販入大麻後，再販賣大麻予證人李苙豐，應堪認定。
(三)又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，被告販賣第二級毒品大麻予證人李苙豐之犯行，乃證人李苙豐為配合警方查緝原即持續有伺機販售大麻犯意之被告，佯稱欲向被告購買大麻，而將被告誘出，證人李苙豐實際上並無購買之真意，惟被告既有販賣第二級毒品大麻之犯意，並已與證人李苙豐商議交易之標的、對價、時間及地點等細節後，先向其上手即證人蔡坤育販入大麻，再依約帶同前往指定之交易地點，顯已著手實行販賣毒品之行為，依前揭說明，應論以販賣未遂。
(四)綜上，被告自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告陳昶志所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第14條第4項之持有大麻種子罪。其因販賣未遂持有第二級毒品大麻之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖未論及被告持有大麻種子之犯行，惟本案經警方查獲時，已扣得被告持有附表編號二之一所示具有具有發芽能力之大麻種子，並與原起訴被告販賣第二級毒品未遂之犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳下述），應為起訴效力所及，本院自得併予審究。
(二)被告向其上手即證人蔡坤育販入大麻及附表編號二之一所示之大麻種子（就大麻種子部分並無積極證據證明係基於販賣之意圖）而持有之，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
(三)刑之減輕：
1.被告雖已著手為販買第二級毒品大麻之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均自白，即應依法減輕其刑。本案被告就其販賣第二級毒品大麻未遂之犯行，業經其於偵查中及本院審理時均已自白，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
3.又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此規定旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。經查，本案被告為警查獲後，向警方供出販賣予證人李苙豐之大麻來源，為綽號「蔡小柒」之蔡坤育，並因而查獲證人蔡坤育販賣大麻予被告之犯行，有臺中市政府警察局刑事警察大隊108年3月15日中市刑警八字第1080003121號函、臺灣新北地方檢察署檢察官108年度偵字第9132號起訴書在卷可稽，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法更遞減輕之。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險欲販賣毒品予他人以營利，無視於毒品成癮性、濫用性及對社會危害性，仍助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅；惟念被告未曾因刑事案件經法院判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，而被告本案犯罪情節僅止於未遂，且被告為警查獲後，於警詢、偵查中及本院歷次程序均坦承犯行，勇於面對自己過錯，並積極配合治安機關追溯毒品來源，並因而查獲其毒品上手，態度尚佳；復衡以被告犯罪動機、目的、手段、犯罪情狀及自陳為高職畢業學歷之教育程度，在工地工作，月收入約3萬元暨其家庭生活情況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(五)被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮，觸犯刑章，於犯後始終均坦承犯行，已有悔悟，被告經此偵審程序及罪刑宣告之教訓，理當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，以勵自新；並為確保被告能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，本院認仍有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款規定，命被告應向公庫支付3萬元，及應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2場次，以生適度警惕之效，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
三、沒收：
(一)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
經查，扣案如附表編號一所示之大麻15包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含有第二級毒品第24項毒品大麻成分（驗餘淨重38.33公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室107年9月4日調科壹字第10723022090號鑑定書在卷可參，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，均應依前揭規定，不問是否屬於被告所有，，均宣告沒收銷燬之。而用以盛裝上述扣案毒品之外包裝袋，因仍含有極微量之第二級毒品大麻殘留，應併予宣告沒收銷燬之。至於鑑定時採樣檢測之第二級毒品大麻，既已耗損用罄而滅失不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。
(二)次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。經查，扣案如附表編號三所示之手機，為被告用以與購毒者即證人李苙豐聯絡毒品交易之工具，而附表編號四、五、六所示之物，則為被告用以供分裝大麻使用之物，均應依前揭規定，宣告沒收之。
(三)又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第1項定有明文。按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，而依該款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、 潘他唑新 及其附表二所列之相類製品而言，並未包括大麻種子，是大麻種子非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有，而為違禁物。從而，扣案如附表編號二之一所示之大麻種子，既屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定予以宣告沒收。
至於附表編號二之二所示之大麻種子，經鑑驗進行發芽實驗，未發現具發芽能力，因已非屬違禁物，且無以供栽種大麻毒品之用，爰不併予宣告沒收。
(四)扣案之其餘物品，因無積極證據足資證明與本案犯罪有關，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收之，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第14條第4項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官張溢金到庭執行職務。
中華民國108年7月17日
刑事第十四庭審判長法官張德寬
法官李宜璇法官何紹輔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林政佑中華民國108年7月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬──────┬──┬─────────────────┐│編號│物品│數量│備註│├───┼──────┼──┼─────────────────┤│一│大麻菸草│15包│經檢驗均含第二級毒品第24項毒品大麻│││││成分，合計淨重38.39公克（驗餘淨重│││││38.33公克，空包裝總重12.84公克）。│├───┼──────┼──┼─────────────────┤│二之一│大麻種子│2顆│經鑑驗進行發芽實驗，具有發芽能力且│││││含第二級毒品第24項毒品大麻成分。│├───┤├──┼─────────────────┤│二之二││1顆│經鑑驗進行發芽實驗，未發現具有發芽│││││能力。│├───┼──────┼──┼─────────────────┤│三│IPHONE手機│1支│IMEI：000000000000000號，內含SIM卡│││││1張，門號：0000-000000號│├───┼──────┼──┼─────────────────┤│四│黑色封口袋│2包│用以供分裝大麻使用│├───┼──────┼──┼─────────────────┤│五│灰色封口袋│1包│用以供分裝大麻使用│├───┼──────┼──┼─────────────────┤│六│透明夾鏈袋│1包│用以供分裝大麻使用│├───┼──────┼──┼─────────────────┤│七│大麻研磨器│1個│用以供施用大麻使用（與本案無關）│├───┼──────┼──┼─────────────────┤│八│現金新臺幣││與本案無關│││5,900元│││└───┴──────┴──┴─────────────────┘