裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1155號刑事判決
裁判日期：民國98年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1155號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣台北戒治所戒治中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣臺北地方法院97年度訴字第2448號，中華民國98年2月27日第一審判決（起訴案號：台灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第3750號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國87年間，因犯施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院以87年度毒聲字第202號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年6月23日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於87年6月23日以87年度偵字第11968號為不起訴處分確定。其於受前開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後，於5年內之87年7月間，又因犯施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院以87年度毒聲字第753號裁定送觀察、勒戒後，認其有繼續施用毒品傾向，該院另以87年度毒聲字第1416號裁定送強制戒治。嗣經評定合格，該院復以89年度毒聲字第1682號裁定准予停止戒治，於88年4月3日停止戒治處分出監，所餘戒治期間付保護管束，於88年8月19日戒治期滿未被撤銷視為執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年1月5日以89年度戒毒偵字第16號為不起訴處分確定。但其並未因而戒除毒癮，再於89年5月間犯施用第一級、第二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院再以89年度毒聲字第3167號裁定送強制戒治，並由檢察官提起公訴。該院於89年10月2日以89年度訴字第1877號分別判處有期徒刑10月、6月（起訴書誤載為3月），經合併定應執行有期徒刑1年2月確定。嗣發覺為累犯，由同院再以93年度聲字第910號更定其刑，分別判處有期徒刑1年、8月，合併定應執行有期徒刑1年5月確定。其前開戒治處分，嗣經評定合格，由該院再以90年度毒聲字第1165號裁定停止戒治，所餘戒治處分付保護管束，於90年5月24日戒治期滿未被撤銷視為執行完畢。其另於90年間因犯轉讓第一級毒品罪，經臺灣高等法院臺中分院於91年5月27日以90年度上訴字第1651號判處有期徒刑2年確定。並與其前開更定其刑後所受有期徒刑1年及8月之刑，合併定應執行有期徒刑3年4月。入監執行後，嗣於93年10月6日獲准假釋出監，於94年4月29日縮刑期滿假釋未被撤銷視為執行完畢。
二、甲○○竟仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於97年10月23日18時許，在臺北市○○區○○街與昆明街口附近，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因一次及以鋁鉑紙燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同日21時30分許（起訴書誤載為23時10分許），途經臺北市○○區○○○路與伊通街口時，因行跡可疑，為警攔查後採尿送驗呈毒品陽性反應，而查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而被告於審判期日對法院提示之卷證表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○坦承於前開時、地，分別以上述方法，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情不諱，惟辯稱:本案應送觀察勒戒云云。惟查:
（一）被告於前開時、地，分別以上述方法，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，業據被告坦承不諱。又被告遭查獲後，經員警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命類陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於97年11月7日出具之濫用藥物檢驗報告1紙在卷足憑（參偵卷第9-10頁）。足認被告前開出於任意性之自白，核與事實相符，而可採信。是本件被告於上開時間，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定。
（二）被告前於87年間，因犯施用毒品罪，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年6月23日執行完畢釋放出所。又於87年7月間，再犯施用毒品罪，經裁定送觀察、勒戒、強制戒治。之後復於89年5月間第三次犯施用第一級、第二級毒品罪，經裁定送強制戒治及提起公訴，經法院判刑及執行，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其本次犯行，雖距第三次施用毒品犯行已逾5年。惟「按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為【初犯】及【5年內再犯】、【5年後再犯】。依其立法理由之說明：【初犯】，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，【5年內再犯】者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，【
5年後再犯】者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用【初犯】規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於【初犯】及【5年後再犯】二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於【5年後再犯】之規定，且因已於【5年內再犯】，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。」（最高法院97年第5次刑事庭決議參照。）。本件被告在第一次犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，已於5年內二犯、三犯施用毒品罪，揆諸前開說明，其本件施用毒品之犯行，自應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前及施用時，持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於89年間因犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1877號分別判處有期徒刑10月、6月（起訴書誤載為3月），經合併定應執行有期徒刑1年2月確定。嗣經發覺為累犯，由同院再以93年度聲字第910號更定其刑，分別判處有期徒刑1年、8月，合併定應執行有期徒刑1年5月確定。其另於90年間因犯轉讓第一級毒品罪，經臺灣高等法院臺中分院於91年5月27日以90年度上訴字第1651號判處有期徒刑2年確定。並與其前開更定其刑後所受有期徒刑1年及8月之刑，合併定應執行有期徒刑3年4月，於94年4月29日縮刑期滿假釋未被撤銷視為執行完畢，此有前開前案紀錄表在卷可參。其於受前開有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告前已因施用毒品，受有觀察勒戒之保安處分及科刑、執行，且其在本案之前另有四次施用毒品犯行（臺灣桃園地方法院96年度審訴字第1400號、臺灣板橋地方法院97年度訴字第1820號、97訴字第2683號、97訴字第3419號），經各該受理法院以已逾前開第三次強制戒治執行完畢釋放後
5年為由，而為不受理之判決，此有前開前案紀錄表及相關判決書在卷可考，足認其戒毒意志不堅，再為本件犯罪，惟其犯後已坦承有施用毒品之行為，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處有期徒刑10月及4月，並定其應執行有期徒刑1年。原審認事用法，核無不合，量刑亦適當。檢察官上訴意旨以「本件被告甲○○遭訴於97年10月23日分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，距其第一次施用毒品犯行遭觀察勒戒已逾10年之久、距第二次施用毒品犯行遭強制戒治也有9年之久、距其第三次施用毒品時也有8年之久，被告此次施用毒品犯行距離前一次施用毒品犯行，已逾五年以上，被告前所遭受觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑之處罰，業已足以遮斷其施用毒品之毒癮，應仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序」等語，指摘原判決不當。惟查，依毒品危害防制條例修正後之規定，僅限於【初犯】及【5年後再犯】二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於【5年後再犯】之規定，且因已於【5年內再犯】，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。本件被告在第一次犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，已於5年內二犯、三犯施用毒品罪，揆諸前開說明，其本件施用毒品之犯行，自應依法論科。本件原審判決已經詳細記載被告應依法論科之依據，論敘綦詳，並在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，檢察官猶執陳詞，指摘原判決不當，並無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國98年5月12日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊淑茹中華民國98年5月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。