裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第1180號民事判決
裁判日期：民國99年05月04日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決98年度訴字第1180號原告己○○
乙○○共同訴訟代理人 林錫恩 律師
黃俊達 律師 粘怡華 律師 蘇文斌 律師被告甲○○
戊○○丁○○共同訴訟代理人 蔡東泉 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國九十九年四月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告乙○○新臺幣貳拾肆萬柒仟叁佰肆拾元，及自民國九十八年九月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用為新臺幣叁萬零伍佰零貳元，由被告連帶負擔新臺幣貳仟伍佰叁拾貳元，餘由原告己○○負擔。
原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣貳拾肆萬柒仟叁佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者。：：㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項、第2項定有明文。查本件原告起訴時係主張依侵權行為法律關係請求，嗣於訴訟中追加不當得利法律關係，並撤回上開侵權行為法律關係之主張，被告無異議而為本案之言詞辯論，視為同意，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：㈠原告2人為夫妻關係，又原告2人曾與被告3人之被繼承人即
訴外人 陳德男 共同投資冠南冷凍企業有限公司（下稱冠南公司），原告2人之出資額分別為新臺幣（下同）2,750,000元、250,000元，合計3,000,000元，佔資本總額12,000,000元之四分之一，而陳德男出資3,000,000元，亦佔資本總額之四分之一。
㈡詎料，冠南公司自民國82年起，至96年6月間，曾有配7,422
0,000元之紅利與股東，依原告2人之出資額比例，原告2人應分別獲得17,014,935元、1,540,065元。惟上開款項，皆由陳德男領走，迄至96年6月22日陳德男去世後，冠南公司始於同年10月間告知歷年來分配紅利之情事，並於同年12月6日起自動將分紅匯入原告己○○之帳戶。
㈢被告雖抗辯原告己○○依保證人責任，對陳德男負有5,000,
000元之債務，是被告3人可主張抵銷云云，惟查，借貸合約書上載明：「借貸新台幣5,000,000元整，每個月利息新臺幣100,000元整」等語，85年12月31日屆滿後，陳德男既有繼續收取利息，顯見陳德男有允許冠龍貿易有限公司（下稱冠龍公司）延期清債，依法被告自應就原告己○○是否同意延期清償負舉證責任。
㈣又被告於98年10月13日具狀自認：「2.依借貸合約書第4條
約定，甲方（即冠龍公司）股東開立支票給乙方（即陳德男）作擔保，到期兌現等語，被告三人亦找到乙紙由冠龍公司及庚○○為發票人之支票，票面金額為3,000,000元，且尚未兌現。…4.再其次，如陳德男未陸續交付5,000,000元予冠龍公司，冠龍公司又何必簽發支票予陳德男」等語，則：
1、依借貸合約書第2條約定，清償期限為85年12月31日，甲方（即冠龍公司）依第4條約定開立給陳德男之支票，其到期日亦應為85年12月30日前後，始合乎事理。
2、今被告具狀表示：「此張3,000,000元之支票，應是為上開87年度之借款而簽發，非為本件5,000,000元之借款（85年7月11日）而簽發」云云，顯欲改變其先前之陳述。
3、被告所提出之冠龍公司支票，其發票日係記載為87年10月3日，而被告復自認冠龍公司係因5,000,000元借款始簽發上開支票，顯見原先冠龍公司所開立85年12月31日前後到期之支票業經換票，是冠龍公司之支票適足作為陳德男同意冠龍公司換票延期清償之事證。
4、基此，除被告能舉證證明原告有同意延期清償之外，依民法第755條之規定，原告自不負保證之責任。
㈥綜上，陳德男未經原告2人之同意擅自領用原告2人之分紅，
因陳德男已於96年6月22日去世，被告3人因繼承而承受其債務。冠南公司自94年至96年1至6月所分配之紅利為11,920,000元，原告2人應分別獲得2,732,660元、247,340元，總計2,980,000元。原告 爰依 不當得利之法律關係，請求被告3人返還其所受領之利益。
㈦並聲明：1.被告三人應連帶給付原告己○○2,732,660元，
原告乙○○247,340元，及起訴狀繕本送達翌日即98年9月29日起，按週年利率百分之五計算之利息。2.如受有利判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告辯以：㈠緣被告甲○○之配偶陳德男係原告己○○之兄長，陳德男於
96年6月22日去世，而陳德男、甲○○於婚姻關係存續中，育有長子戊○○、次子丁○○。陳德男生前曾投資冠南公司3,000,000元，而原告己○○、乙○○共計亦投資冠南公司3,000,000元，各佔冠南公司總投資金額之四分之一。另陳德男、己○○亦各自出資2,500,000元，成立冠宗企業有限公司(下稱冠宗公司），由原告己○○任董事長，陳德男任董事，惟冠宗公司業務之執行由陳德男任之。
㈡原告2人之請求應無理由，蓋：
1、查陳德男、原告己○○2人係兄弟，有關冠宗公司之事務，於陳德男去世前，均由陳德男處理，原告己○○並無任何意見，而陳德男將自冠南公司領取之歷年紅利，亦非自己花用，而係用於冠宗公司之業務，因此，冠南公司自82年開始發放紅利至96年陳德男去世止，原告己○○均無任何意見，此由原告己○○於98年4月18日寄信予被告甲○○可得知。
2、其次，冠南公司成立之初，就購買土地及機械設備等，陳德男總計出資約28,000,000元。於冠南公司成立時，陳德男主動向冠南公司董事長丙○○表示將其股份分為陳德男佔百分之二十五，原告2人合計佔百分之二十五。於陳德男在世時，因其常處理家族及冠宗公司之事務，故原告己○○15年來均尊重陳德男所作之決定。
3、基上，原告2人15年來，均未對冠南公司行使紅利返還請求權，自然會使陳德男及被告3人，認為原告2人已不欲行使權利，而引起陳德男及被告3人之正當信賴。至17年後即陳德男去世2年後，原告2人方主張此權利，被告3人認為原告2人有違誠信原則，是被告3人自可抗辯原告得行使之權利已歸於消滅。
㈢原告己○○依保證人責任，對陳德男負有5,000,000元之債務，是被告3人可主張抵銷，理由：
1、原告己○○於冠龍公司，從事由日本購買中古機器，加以整理後，至柬埔寨販賣予台商。冠龍公司曾於1996年7月1日向陳德男借款5,000,000元，並由原告己○○任保證人，借款期間自85年7月1日至85年12月31日止，冠龍公司後來因故已結束營業。
2、依民法第746條第2、3款之規定，「有下列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：2.保證契約成立後，主債務人之住所，營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者。3.主債務人受破產宣告者。」。又依最高法院48年台上字第557號判例意旨，「保證契約係保證人與債權人間成立之契約，不因主債務人之死亡而歸於消滅」，合先敘明。
3、依舉輕明重之法理，冠龍公司既已不存在，其情形自是較民法第746條第2、3款規定之情形嚴重，據此，原告更不得主張民法第745條之先訴抗辯權，且冠龍公司縱已不存在，原告己○○保證人之責任，依法仍需負責。
4、被告3人既係陳德男之繼承人，依法自可繼承5,000,000元之債權，是被告3人於5,000,000元之債權範圍內，自得主張抵銷。查陳德男與冠龍公司之借款到期日為85年12月31日，是雙方之債務均已屆清償期，且均為金錢債務，故給付種類相同，參諸上開判例意旨，被告三人自可行使抵銷權。
㈣又陳德男生前曾將5,000,000元交付冠龍公司，是原告己○○依法應負保證人責任：
1、被告3人有陳德男生前所製作之記事本，該記事本中亦記載冠龍公司向其借款共5,000,000元，且於86年至88年4月份，冠龍公司均有支付利息予陳德男。依借貸合約書第4條約定，「甲方（即冠龍公司）股東開立支票給乙方（即陳德男）作擔保，到期兌現」，被告3人亦持有以冠龍公司及庚○○為發票人，票面金額為3,000,000元，且尚未兌現之支票。依一般商業借貸習慣，若陳德男未陸續交付借款5,000,000元予冠龍公司，冠龍公司或原告己○○、庚○○當無可能簽發借據予陳德男，更不可能於借據上簽名蓋章。
2、其次，若陳德男未陸續交付5,000,000元予冠龍公司，冠龍公司又何必簽發支票予陳德男。依借貸合約書第5條約定，「到期若要續借，應另立合約」，亦可佐證陳德男曾交付5,000,000元予冠龍公司，否則，又何必書明到期若要續借，應另立合約。
3、冠龍公司雖於87年2月3日曾清償2,000,000元，惟其於87年2月10日、87年3月10日、87年4月20日、87年9月28日、87年9月30日各再借1,000,000元，而系爭3,000,000元支票之發票日為87年10月3日，故此張3,000,000元支票，應係為上開87年度之借款而簽發，非為本件5,000,000元支票（85年7月11日）而簽發。是原告以系爭支票，作為陳德男有冠龍公司換票延期清償之事證，自屬牽強。
4、今冠龍公司已結束營業，亦不知悉其營業所，財產所在亦不明，顯已無從執行，亦無從催告，本件已構成民法第746條第2、4款之事由；另依證人庚○○之證詞，「冠龍公司的土地是以己○○的名義登記」，足見冠龍公司之財產並非登記於冠龍公司名下，顯見亦已無法對冠龍公司名下財產為執行，故居於保證人地位之原告自應負責。
㈤雖原告主張被告等人之被繼承人陳德男有不當得利，惟：
1、由陳德男生前所留之筆記簿可知，分別於①83年6月3日由冠南公司領取紅利300,000元，其中200,000元用於臺南縣新市鄉○○○道男家中之裝璜費用；②84年5月19日由冠南公司領取紅利300,000元，陳德男將其145,000元匯至原告己○○，設於臺南中小企業銀行之帳戶中；③84年8月24日由冠南公司領取紅利500,000元，陳德男將其中160,000元匯至臺灣省中小企業銀行原告己○○之帳戶中。
2、由上開書證顯示，陳德男生前應有告知原告己○○關於冠南公司分紅利一事，且有匯款予原告己○○。再就經驗法則而言，原告擁有冠南公司四分之一之股份，冠南公司有無營虧及是否每年可分紅利，可分多少，此為投資一家公司之重點，更何況，原告己○○係實際企業經營者，故原告推說不知冠南公司有分紅利一事，顯不合理。
3、由全部資料顯示，及基於合理經驗法則推理下，原告己○○早就知悉冠南公司每年分紅利乙事，且允許陳德男領取，並為處分，否則，依常理而言，若陳德男有欺騙原告己○○，除領取並處分原告己○○應領取之紅利，原告己○○應早就向冠南公司提出抗議，而非等至10餘年後方至冠南公司抗議，應可推論出己○○早就知悉冠南公司每年有分紅一事，並允許陳德男領取並處分其所分得之紅利。
4、綜上，陳德男生前曾經原告己○○之允許，領取並處分其所分得之紅利，故被告等人應不構成不當得利。
㈥並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告2人為夫妻關係，與被告之被繼承人陳德男共同投資冠
南公司，原告己○○、乙○○之出資額分別為2,750,000元、250,000元，合計3,000,000元，佔資本總額12,000,000元之四分之一，陳德男出資額3,000,000元，同佔資本總額12,000,000元之四分之一。
㈡冠南公司自82年起至96年6月間，共分配7,4220,000元之紅
利予股東，原告2人依出資比例，應分別獲得17,014,935元、1,540,065元（其中94年1月至96年6月間，原告2人應獲分配之紅利金額分別為2,732,660元及247,340元），但前開紅利均由陳德男具領；嗣陳德男於96年6月22日去世，冠南公司始於96年12月6日，將原告自96年7月起2人應受分配之紅利匯入原告己○○之銀行帳戶。
㈢原告己○○於96年3月間，曾向冠南公司董事長丙○○詢問關於冠南公司紅利分配之事宜。
㈣冠龍公司於85年7月1日向陳德男借款5,000,000元，並由原
告己○○擔任冠龍公司之保證人，約定借貸期間自85年7月1日起至85年12月31日止，並約定屆期如欲續借，須另立合約。冠龍公司已結束營業。
五、得心證之理由：原告主張冠南公司自民國82年起至96年6月間，共分配74,220,000元之紅利予股東，原告2人依出資比例，應分別獲得17,014,935元、1,540,065元，其中94年1月至96年6月間，原告2人應獲分配之紅利金額分別為2,732,660元及247,340元，但前開紅利均由被告之被繼承人陳德男具領，原告爰依不當得利之法律關係，請求被告3人應連帶返還原告己○○2,732,660元，原告乙○○247,340元（以百分之
91.7及8.3計算）等語，被告則以陳德男將自冠南公司領取之歷年紅利，亦非自己花用，而係用於冠宗公司之業務，原告己○○並無任何意見，又陳德男生前曾將5,000,000元貸與冠龍公司，原告己○○為保證人，陳德男與冠龍公司之借款到期日為95年12月31日，是債務已屆清償期，且為金錢債務，故被告3人自可行使抵銷權之前詞置辯。是本件爭點為原告依不當得利法律關係所為請求是否有據，及原告己○○對被告是否負有5,000,000元之保證債務，被告得否對原告主張抵銷。析述如下：
㈠原告依不當得利法律關係所為請求為有理由：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。經查，被告3人為被繼承人陳德男之繼承人，依法概括承受陳德男之權利義務，先予敘明。次查，原告 主張伊 等曾投資冠南公司，該公司並有分配紅利，惟均由被告之被繼承人陳德男具領之情事，業據原告提出冠南公司章程、 蘇新竹 律師函各一件（見本院卷第7頁、第11頁）在卷可稽，核與證人即即冠南公司董事長丙○○於本院證稱：冠南公司接洽事宜都是陳德男負責，所以紅利直接匯到陳德男戶頭，公司章程有列原告己○○之出資；94年1月到96年6月原告應分配的紅利總計2,980,000元等語相符，並為被告所不爭執，原告上開主張應堪信實。
2、被告雖辯稱冠宗公司之事務，於陳德男去世前，均由陳德男處理，而陳德男將自冠南公司領取之歷年紅利用於冠宗公司的業務，冠南公司自82年開始發放紅利至96年 陳德南 去世止，原告己○○均無任何意見云云，惟證人丙○○於本院證稱：原告己○○於96年3月有來找過伊，並詢問紅利分配之事，伊說紅利都有分配而且都匯到陳德男戶頭，原告己○○說要回去問陳德男等語，是原告己○○於96年
3月間，曾向冠南公司董事長丙○○詢問關於冠南公司紅利分配之事宜，且為兩造所不爭執，應認原告係於96年3月始知悉有紅利分配並匯入陳德男戶頭一事，而原告是否事先已知悉紅利用於冠宗公司之業務且不行使其權利，被告並未能舉證以實其說，被告所辯不足採信。又上開紅利既為冠南公司分配予原告，被告復未能舉證證明陳德男有何代為受領之權限或原因，則冠南公司因其指示將系爭紅利匯入其帳戶，原告自受有未能取得紅利之損害，兩者間並有相當因果關係，應可肯認，按原告係基於不當得利返還請求權而行使權利，則其時效自應依不當得利返還請求權之15年時效為據，是原告己○○、乙○○依不當得利之法律關係，分別請求被告返還94年1月至96年6月間之紅利金額2,732,660元及247,340元，應屬有據。
㈡被告抵銷抗辯有理由：
1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。又「保證契約係保證人與債權人間成立之契約，不因主債務人之死亡而歸於消滅」最高法院48年台上字第557號判例意旨可資參照，次按，民法第755條固規定，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，惟此所指允許者，當指債權人有事前且明示同意展延清償期限，或有客觀事實足認債權人確有同意主債務人延期清償而言，若債務人任意不履行債務，致有延期，而保證人又不能確實證明延期係出自債權人之允許時，自無許其免除保證責任之理，最高法院著有48年台上字第260號判例意旨可資參照。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
277條前段定有明文，此為舉證責任之分配原則，申言之，主張權利存在之當事人，就權利發生事實，負有舉證責任；反之，主張權利不存在之當事人，就權利障礙事實、權利消滅事實及權利排除事實，負舉證責任。保證契約，固得因債權人允許主債務人延期清償，而保證人免除擔保責任，惟主張免除擔保責任之保證人，自應就此有利於己之事實負舉證之責。
2、經查：⑴冠龍公司於85年7月1日向陳德男借款5,000,000元，並由
原告己○○擔任冠龍公司之保證人，約定借貸期間自85年7月1日起至85年12月31日止，並約定屆期如欲續借，須另立合約，而冠龍公司已結束營業，證人即冠龍公司前負責人庚○○於本院證稱：對於借貸合約書沒有意見，公司應該有借等語，並有借貸合約書1紙在卷可憑（見本院卷第88頁背面、第45頁），此為兩造不爭執，是陳德男貸與冠龍公司5,000,000元，而系爭借款既已逾清償日即85年12月31日，系爭保證契約則未定有期間，應由原告己○○代負履行系爭借款債務之責任，應堪肯認。
⑵原告己○○雖抗辯：被告所提出之冠龍公司支票，其發票
日為87年10月3日，且冠龍公司係因系爭借款始簽發上開支票，顯見原先冠龍公司所開立85年12月31日前後到期之支票業經換票，可認陳德男同意冠龍公司換票延期清償云云，惟為被告所否認，自應由原告就陳德男是否有事前且明示同意展延清償期限，或有客觀事實足認陳德男確有同意主債務人延期清償允許之事實負舉證責任。惟查，庚○○代表冠龍公司簽發系爭支票之金額為3,000,000元，發票日為87年10月3日，有支票影本1紙附卷可查（見本院卷第50頁），此與系爭借款金額5,000,000元並不相符，如係因同意延期清償而簽發，何以僅有300萬元，又簽發票據之原因萬端，自無得僅憑系爭支票1紙，即認定係為系爭借款之延期清償而簽發。況系爭借貸合約書亦記載：到期若要續借，應另立合約等語，惟本件未有另立合約之情事，尚難認原告已就被告之繼承人陳德男有同意延期清償之情事為己有利之證明。
3、又冠龍公司業已結束營業，而無可供清償債務或強制執行之財產，保證契約係保證人即原告己○○與債權人即陳德男間成立之契約，不因主債務人冠龍公司之主體消滅而免除保證責任，原告己○○自難以先訴抗辯權對被告主張。準此，被告就系爭5,000,000元之保證債務主張抵銷，應屬有據。
4、綜上，原告己○○得請求被告返還金額2,732,660元，扣除被告主張抵銷有理由部分即5,000,000元，原告己○○已無餘額可得請求。
六、從而，原告乙○○本於民法第179條規定不當得利之法律關係，請求被告給付247,340元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年9月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告己○○請求之部分，則無理由，應予駁回。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，本件訴訟費用為30,502元（即裁判費），爰依職權確定上開訴訟費用負擔如主文第3項所示。
八、本件為關於財產權之訴訟，所命被告應給付之金額未逾50萬元之所為被告敗訴判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，至被告陳明願供擔保請為宣告免為假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失其依據，併予駁回之。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年5月4日
民事第三庭法官周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年5月4日
書記官洪浩容