裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年抗字第328號民事裁定
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：損害賠償（停止訴訟程序）
臺灣高等法院高雄分院民事裁定103年度抗字第328號抗告人房總管營造有限公司法定代理人 林抈娛 相對人 翁彰宏 上列抗告人因與相對人間請求損害賠償事件，聲請停止訴訟程序，對於民國103年10月30日臺灣高雄地方法院103年度建字第11
4號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由抗告意旨略以：依兩造所簽訂之工程契約（下稱工程契約）第
29條第1、2項之約定，其第1項雖係「得」用仲裁方式解決之，惟該「得」係指「同意」，並非「選擇」，此可從該條第
2項約定文義「對方不得以任何理由拒絕」文義即明；甚且，工程契約第29條第3至6項詳細約定仲裁庭之組成、判斷、費用負擔，顯見兩造有仲裁條款之約定，而相對人即原告之本件請求屬於工程契約所生之糾紛，自屬仲裁之範圍而應提付仲裁。再者，相對人前已與3位承包商解約，抗告人係第4位包商，是相對人不可能不細察本件工程契約之各項條款而同意簽立。況且，相對人自民國102年12月2日簽訂工程契約時起至其於103年8月6日起訴止，期間約8個月可充分詳閱契約條款，若相對人不同意仲裁條款，自應立即反對，故相對人主張其不知有仲裁條款等語，顯非實在。又仲裁貴於迅速，依仲裁法第21條第1項規定仲裁程序應於6個月內作出仲裁判斷，一審終結，並依工程契約第29條第4項約定，得由兩造各選出專家仲裁員，或由專家仲裁員選出主任專家仲裁員，省去法官審理再送鑑定之勞費，有助兩造解決紛爭，互蒙其利，故兩造事先於工程契約約定契約爭議之仲裁條款而無其他，是抗告人自得主張仲裁法第4條第1項之防訴抗辯而得聲請停止本件訴訟程序。詎原法院裁定駁回抗告人之聲請（下稱原裁定），惟原裁定所爰引之最高法院95年度台抗字第390號裁判要旨，所涉之仲裁約定係：「甲方與乙方間對本契約之執行有爭議無法解決時，可申請調處、提出仲裁或訴訟」等語，與本件工程契約第29條之約定不同，並不得比附援引。爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
按仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方
聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁，仲裁法第4條第1項固定有明文。惟按當事人於契約中約定「得」提付仲裁解決爭議者，即係賦予當事人就提付仲裁或提起訴訟有其程序選擇權，於一方行使程序選擇權而繫屬後，他方即應受其拘束。倘當事人雙方各採取仲裁程序及訴訟程序時，則應以其繫屬先後為準。若仲裁程序繫屬在先，當有仲裁法第4條第1項規定之適用。（參照最高法院95年度台抗字第390號裁判要旨）反之，若訴訟繫屬在先，則無該條項規定之適用。經查：兩造所簽訂之工程契約第29條第1、2項約定：甲乙方
雙方對本工程所發生之問題，均應就本契約有關條文尋求解決，尚有在本契約條文以外之事件，或雙方對條文解釋之不同而有所爭議時，得用仲裁方式解決之；任何一方提出仲裁之請求時，對方不得以任何理由拒絕之等語，有工程契約附卷可憑（見原審103年度建字第114號卷第11頁背面）。足認兩造約定「得提付仲裁」，其用「得」而非「應」，乃係賦與當事人有選擇權，亦即當事人得選擇提付仲裁，或不提付仲裁而以訴訟程序解決糾紛。至工程契約第29條第2項之約定，係指若當事人之一方已選擇提付仲裁程序，而非選擇訴訟程序，他方當事人即應受提付仲裁之拘束而言，並非指兩造僅得提付仲裁。是以，抗告人主張：依工程契約第29條第1、2項之約定，其第
1項雖係「得」用仲裁方式解決之，惟該「得」係指「同意」，並非「選擇」，故本件應停止訴訟程序而提付仲裁程序等語，顯與工程契約第29條第1、2項之約定不符，自不足採。又抗告人主張：工程契約第29條第3至6項就仲裁庭之組成、判斷、費用負擔有詳細之約定，顯見兩造有仲裁條款之約定等語。惟此乃為兩造已選擇提付仲裁程序處理契約爭議後應遵循之程序事項，尚無從據此推斷兩造約定專以提付仲裁程序解決契約爭議，而未約定另可選擇訴訟程序。是以抗告人就此主張，亦不可採。再佐以相對人於103年8月6日向原法院對抗告人就工程契約之爭議提起本件訴訟，嗣抗告人依仲裁法第4條第
1項規定主張防訴抗辯而聲請停止本件訴訟程序，經原法院以原裁定駁回後，抗告人乃向本院提起抗告，雖經本院函知抗告人應於3日內具狀說明就本件工程契約所生之爭議是否已提付仲裁及其證明，且該函業於103年11月17日送達抗告人，惟抗告人迄今猶未具狀說明一情，有相對人之民事起訴狀暨其上原法院收文章、抗告人之103年9月3日民事答辯狀、原裁定、本院103年11月14日雄分院 祺民 實103抗328字第15250號函、送達證書在卷可據（見原法院103年度建字第114號卷第3頁至第8頁、第44頁、本院卷第9頁至第10頁、第12頁至第13頁）。足認相對人係選擇以訴訟程序解決本件工程契約爭議，且兩造均未提付仲裁程序。是以揆諸上開說明，抗告人自不得再主張依仲裁法第4條第1項規定聲請停止本件訴訟。況且，抗告人未曾釋明相對人或抗告人於起訴前後已就本件工程契約之爭議提付仲裁，則原法院自無停止本件訴訟之必要。
至抗告人另主張：相對人自簽約起至起訴止，長達8個月時間
可詳閱工程契約，自不得推諉不知有仲裁條款；仲裁程序經濟迅速，兩造互蒙其利，故兩造應係約定專以仲裁程序解決契約爭議；原裁定所援引之最高法院95年度台抗字第390號裁判要旨，所涉之仲裁約定內容與本件工程契約第29條之約定不同，自不得比附援引等語。惟查：工程契約第29條第1項約定「得」提付仲裁程序，顯見兩造約定可選擇仲裁程序或訴訟程序解決本件工程契約之爭議一節，業如上述，相對人自不因知悉兩造有約定仲裁條款，而不得起訴。又工程契約第29條第1項約定之文義業已明確，自不得以仲裁程序較訴訟程序迅速經濟之特性曲解兩造業已明確之契約文字。另最高法院95年度台抗字第390號裁判記載：…依兩造所訂操作管理契約第九章第9.01節約定：「甲方與乙方間對本契約之執行有爭議無法解決時，可申請調處、提出仲裁或訴訟」。是契約雙方就操作管理契約所生爭議之解決，雙方均可選擇申請調處、提出仲裁或提起訴訟三種方式中之任一方式，如其中一方先為選定解決方式後，他方即應受拘束等語，有該裁判書在卷可查（見本院卷第6頁），乃與本件工程契約第29條第1項之約定：「甲乙方雙方對本工程所發生之問題，均應就本契約有關條文尋求解決，尚有在本契約條文以外之事件，或雙方對條文解釋之不同而有所爭議時，得用仲裁方式解決之」等語意義上並無不同。亦即，均指兩造約定得選擇仲裁程序或訴訟程序解決契約爭議，故原裁定援引最高法院95年度台抗字第390號裁判意旨，並無違誤。
是以，抗告人上開所辯各節，均非足採。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第
1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國103年11月27日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官賴文姍法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中華民國103年11月27日
書記官盧雅婷