裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年訴字第993號民事判決
裁判日期：民國108年08月12日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣橋頭地方法院民事判決107年度訴字第993號原告 石家柔 訴訟代理人 高秀寶
吳剛魁 律師複代理人 吳岳龍 律師被告 龎鈞達 訴訟代理人 吳雪屏
李慶榮 律師 劉建畿 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國108年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有，坐落高雄市○○區○○段○○○○○號之建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號），權利範圍全部，於民國一０五年十月十七日辦妥設定登記（收件字號：高雄市政府地政局岡山地政事務所岡專字第014210號），擔保債權總金額新臺幣壹佰萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國105年10月17日，將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號建物（權利範圍全部，門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號，下稱系爭建物），設定擔保債權額新臺幣（下同）100萬元之普通抵押權（收件字號為岡專字第014210號，下稱系爭抵押權）予被告，作為兩造合作廚具瓦斯筒等項生意交付資金之擔保，並經本院107年度司拍字第163號裁定准許被告就系爭建物拍賣在案，惟因被告並未實際交付借貸款項予原告，是被告與原告間之消費借貸契約關係並未成立，自應認系爭抵押權所擔保之債權不存在。被告應就兩造間成立消費借貸關係及已如數交付100萬元借款等事實負舉證責任。因被告並未提出相關證據，自不得因已為系爭抵押權設定即反推被告已交付金錢。因系爭抵押權之設定對原告系爭建物之所有權有所妨害，原告就系爭抵押權所擔保之債權存在與否，自有確認利益，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；原告並本於民法第767條第1項之規定，請求被告並應將系爭抵押權之登記予以塗銷。為此，爰提起本件訴訟，並聲明：如主文所示。
二、被告則以：原告與其父母即訴外人 石駿杰 、高秀寶共同經營「興旺煤氣行」（下稱系爭商號），由原告擔任負責人，從事廚具、瓦斯桶之生意，原告因系爭商號資金需求，於105年9月間洽請伊支援資金週轉，雙方達成融資支援之合作協議（下稱系爭協議），約定由被告不定期出借資金供系爭商號營運週轉，原告則須按借貸金額給付依年息3％計算之利息與被告。兩造成立系爭協議後，原告陸續向被告借款，至105年10月12日止，原告向被告借貸週轉之金額已達83萬元，因原告仍擬向被告借15萬元，被告為求保障，乃要求原告提供擔保，原告遂同意提供其名下所有之系爭建物設定系爭抵押權予被告，而系爭抵押權於105年10月17日設定登記後，被告隨即於同日匯款15萬元至原告（系爭商號）之帳戶。其後，原告仍陸續再向被告借貸供系爭商號營業週轉之資金使用，最後一筆借貸為106年10月23日金額2萬3,000元，經以現存之匯款單、存款存根聯核計後，原告向被告借貸之金額共計280萬9,000元（下稱系爭借款，參審訴卷第90頁），原告為償還系爭借款，並開立發票人為系爭商號之支票8紙交付被告，面額共計145萬元。嗣原告因屆期無力兌現，被告基於兩造合作關係情誼而應允原告延緩清償，惟至106年9月29日原告仍無力清償上開借款，在被告之追索下，兩造簽立「約定合約書」，約定原告於清償借款前不得拆除系爭建物，益證系爭抵押權所擔保之權確屬存在，且被告迄未獲清償系爭借款。又兩造間之真意係在設定最高限額抵押權，而非普通抵押權，僅因雙方不諳法律之規定，致設定為普通抵押權，故原告起訴之主張，顯無理由等語置辯。被告並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於105年10月17日將其所有之系爭建物，為被告設定系爭抵押權。此有建物登記公務用謄本之記載可稽（參審訴卷第62頁）。
（二）系爭抵押權所擔保債權之種類及範圍，根據抵押權設定契約書之記載如下：「雙方合作廚具瓦斯桶等項生意交付資金」，且系爭抵押權之設定，係由被告親自辦理。此有系爭建物之抵押權設定契約書及申請書可資參憑（參審訴卷第52頁、第46頁）。
（三）被告已持本院107年度司拍字第163號拍賣抵押物裁定就系爭建物聲請強制執行。此有本院107年度司拍字第163號民事裁定可憑（參審訴卷第12頁）。
四、本件爭點如下：
（一）原告提起本件訴訟，是否有確認利益？
（二）系爭抵押權為普通抵押權抑或最高限額抵押權？
（三）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應塗銷系爭抵押權之登記，是否有理由？
五、本院得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判決意旨參照）。查原告主張：其所有之系爭建物，於105年10月17日遭被告設定系爭抵押權，作為兩造合作廚具瓦斯桶等項生意交付資金之擔保，惟被告實際上並未交付任何金錢予原告，兩造間並無消費借貸契約關係存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告即應塗銷系爭抵押權登記等情，然為被告所否認，且被告已持本院107年度司拍字第163號拍賣抵押物裁定就系爭建物聲請強制執行。是以，兩造間就上開消費借貸法律關係存否不明確，原告主觀認有法律上地位不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決予以排除，是揆諸前開最高法院判決意旨，原告自有提起確認之訴之法律上利益，合先敘明。
（二）被告雖抗辯：兩造所設定登記之抵押權，於登記謄本上雖登記為「普通抵押權」，惟雙方真意係就原告經營之系爭商號所需之營運資金與被告間成立合作契約，期間內所為借款提供及還款擔保而設定抵押權，故該抵押權實係欲擔保整個合作期間之借款，應為「最高限額抵押權」，僅因雙方不諳法律之規定，致設定為普通抵押權云云。惟按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，且抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權之種類究為普通抵押權抑或最高限額抵押權，自應以設定登記之內容為準。依卷附建物登記公務用謄本之記載（參審訴卷第62頁），系爭抵押權既僅登記其權利種類為「普通抵押權」、擔保債權總金額為100萬元，此外別無「最高限額」等字樣之記載，自屬普通抵押權。故縱被告抗辯兩造間之真意係在設定最高限額抵押權，而非普通抵押權，然其設定登記內容既為普通抵押權，參照上開說明，系爭抵押權自仍屬普通抵押權，而非最高限額抵押權。故被告上開抗辯，自不足採信。
（三）次按消費借貸，依民法第474條規定，必當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。且因交付金錢之原因多端，故消費借貸除須有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為之，方能成立。則主張消費借貸關係存在者，自應就消費借貸當事人間有借貸意思互相表示合致；及貸與人已交付借款之事實負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有消費借貸關係存在。經查，原告主張：伊雖有設定系爭抵押權予被告，然兩造間並無借貸關係之事實等語，此已為被告所否認，被告並辯稱：系爭抵押權係為擔保系爭協議期間內，就原告所經營系爭商號所需營運資金，而陸續向其借貸之金錢債務而設定云云。則揆諸上開說明，被告既抗辯兩造間有消費借貸之法律關係，則被告自應就其與原告間有消費借貸之意思互相表示合致之事實，負舉證之責任。惟被告迄未舉證以實其說，致本院尚難採信兩造間有消費借貸之意思互相表示合致。又被告雖提出匯款單、存款存根、存款收據等件證明伊在105年9月12日至106年10月23日之間，共匯款合計280萬9,000元與原告之事實（參審訴卷第90-98頁），然匯款之原因有多端，或為贈與，或為買賣，或為合夥，或為出資等等，不一而足，自不得僅以匯款之事實，即認該匯款確係被告為交付系爭抵押權所擔保之借款於原告而為。又證人高秀寶於本院審理時證稱：系爭商號雖係以原告之名義登記負責人，惟實際係伊所經營，伊與被告間雖有借貸關係，惟系爭抵押權係因被告為避免銀行查封其位於本市○○區○鄉路○○巷○○弄○○號之房屋，而與原告約定將上開房屋過戶予原告，原告則提供系爭建物設定抵押權，以供雙方保障等語（參本院卷第44-45頁），且被告於本院歷次審理中，均未能提出於105年10月12日（即系爭抵押權之原因發生日期）前，因「雙方合作廚具瓦斯筒等項生意交付資金100萬元」之金錢借貸之證明文件，故被告抗辯在系爭抵押權設定登記之105年10月12日前，兩造間確有100萬元金錢借貸關係存在云云，尚難採信。
（四）又被告雖提出與原告、高秀寶於106年9月29日所簽立之「約定合約書」（參本院卷第34頁），惟原告業已否認上開合約書中「高秀寶」印文及簽名、「石家柔」印文之真正。且證人高秀寶於本院審理時亦證稱：之前並無看過上開約定合約書，不知為何人所寫，合約書上「石家柔」之印文非本人所蓋，「高秀寶」之簽名及印章亦皆非伊所簽或所蓋等語（參本院卷第43頁）。且縱認該「約定合約書」為真實，為揆其內容亦無法證明兩造間在105年10月12日前，確有100萬元之消費借貸關係存在。從而，被告就其與原告間有消費借貸意思互相表示合致及已交付系爭借款於原告之事實，均不能舉證證明，則被告抗辯系爭抵押權係為擔保兩造在合作期間之所有借款之設定云云，無從憑採。
（五）按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後普通抵押權始得成立（最高法院71年台抗字第306號判決意旨參照），若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為普通抵押權之設定登記，仍難認其普通抵押權業已成立，此乃普通抵押權成立上之從屬性。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號民事判決意旨參照）。經查，被告對於原告並無系爭抵押權所擔保之債權存在，則基於普通抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗而不能成立，系爭抵押權之設定登記亦歸於無效。原告既為系爭建物之所有權人，自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。
（六）從而，原告依民事訴訟法第247條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告應向地政機關辦理系爭抵押權之塗銷登記等情，均核屬依法有據。又本件所確認者，依兩造關於系爭抵押權之設定契約書、土地與建物登記謄本之記載，僅係對於兩造間「於105年10月12日前因雙方合作廚具瓦斯筒等項生意交付資金100萬元」之債權，確認其不存在而已；至兩造在其餘時間有無發生其他債權，及該等債權是否存在，均不在本件判決確認之範圍，附此敘明。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權及所擔保之債權不存在，惟因仍有抵押權登記之形式存在，致損害原告對系爭建物所有權之行使，乃起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被告應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國108年8月12日
民事庭法官楊富強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年8月12日
書記官邱秋珍