裁判字號：最高法院103年台非字第42號刑事判決
裁判日期：民國103年02月12日
裁判案由：違背安全駕駛
最高法院刑事判決一○三年度台非字第四二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 游民豐 上列上訴人因被告違背安全駕駛案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一○二年八月二十六日第一審確定簡易判決（一○二年度基交簡字第五○八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署一○二年度速偵字第六六○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「㈠按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又刑法第四十七條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，此有最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六○號、第三○一號等判決可資參照。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。㈡本件被告甲○○前因犯偽造文書案件，經台灣台北地方法院以一○○年度金訴字第九號判決判處有期徒刑八月確定。又因竊盜案件，經台灣高等法院台中分院以一○○年度上易字第一二一五號判決判處有期徒刑十月確定，上開二案嗣經台灣高等法院台中分院以一○○年度聲字第二三四○號裁定應執行有期徒刑一年五月確定，並於一○一年十一月十五日執行完畢出監，此有指揮書附卷可稽；惟被告於一○○年五月間另犯妨害性自主罪，經台灣桃園地方法院以一○一年度審侵訴字第三四號判決判處有期徒刑九月確定，因上開案件合於數罪併罰之規定，復經台灣桃園地方法院以一○二年度聲字第三三九九號裁定定應執行有期徒刑二年一月，於一○二年十月三十日確定，由台灣桃園地方法院檢察署以一○二年度執更字第四一六九號發監執行，扣除前已執畢之一年五月，其刑期自一○二年八月三十一日起至一○三年四月三十日止，始告執行完畢，此亦有該指揮書及執行案件前科表附卷可參。本件台灣基隆地方法院一○二年度基交簡字第五○八號案件，被告於一○二年七月八日晚間十時許，故意再犯罪，其時間係在前開應執行刑執行完畢以前，依首揭說明，尚不構成累犯等情，有被告上開案卷、全國刑案資料查註表等在卷可稽。原判決未予詳查，誤認被告所犯之前開案件業已執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又按刑法第四十七條第一項規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。本件被告甲○○前於民國一○○年間因偽造文書案件，經台灣台北地方法院以一○○年度金訴字第九號判決判處有期徒刑八月確定，又因竊盜案件，經台灣高等法院台中分院以一○○年度上易字第一二一五號判決判處有期徒刑十月確定，上開二案嗣經台灣高等法院台中分院以一○○年度聲字第二三四○號裁定應執行有期徒刑一年五月確定，於一○一年十一月十五日執行完畢，惟被告於前開二案件判決確定前，另因妨害性自主案件，經台灣桃園地方法院以一○一年審侵訴字第三四號判決判處有期徒刑九月確定，前三案嗣經台灣桃園地方法院以一○二年度聲字第三三九九號裁定定應執行有期徒刑二年一月確定，扣除前已執畢之一年五月，其刑期自一○二年八月三十一日起，至一○三年四月三十日止，始告執行完畢，迄今仍未執行期滿，此有被告之全國刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表、指揮書、一○二年度基交簡字第五○八號案件卷宗等可稽，則被告上揭偽造文書、竊盜、妨害性自主等罪目前尚不能認為已經執行完畢，故被告於一○二年七月八日犯本件違背安全駕駛罪時，依上述說明，自不能論以累犯，原審未及調查而適用刑法第四十七條第一項規定論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○三年二月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月十八日
Ｅ附錄：論罪科刑法條刑法第一百八十五條之三第一項第一款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。