臺灣高等法院101年度上訴字第2899號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2899號刑事判決

裁判日期：民國102年05月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2899號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告藍智偉選任辯護人袁秀慧律師(扶助律師)上訴人即被告于 永光 選任辯護人 劉世興 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第344號，中華民國101年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第1145、4561號，101年度毒偵字第532號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第二級毒品暨定應執行刑部分；甲○○施用第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上暨定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬，編號二所示之物沒收。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬，編號二所示之物沒收。
其他上訴駁回。
甲○○共同運輸第二級毒品所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年貳月，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬，編號二所示之物沒收。
事實
一、乙○○前因：㈠妨害風化案件，於92年5月20日經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第391號判處有期徒刑1年2月，本院於92年8月8日，以92年度上訴字第2208號判決上訴駁回，92年11月13日經最高法院以92年度台上字第6395號判決上訴駁回確定；㈡妨害風化案件，於92年11月20日經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第1482號判處有期徒刑1年6月，93年1月2日確定；㈢違反兒童及少年性交易防制條例，於94年3月21日經臺灣桃園地方法院以93年度少連訴字第65號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，94年6月30日經本院以94年度少連上訴字第117號撤銷改判有期徒刑3年
6月，併科罰金6萬元，94年9月16日經最高法院以94年度台上字第5188號判決上訴駁回確定。前開㈠、㈡之罪並經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第3609號裁定減刑並與㈢之罪合併定應執行有期徒刑4年10月，併科罰金6萬元確定，97年2月5日假釋付保護管束出監，同年10月20日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。甲○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第2862號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向後，以90年度毒聲字第4362號裁定送強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年10月18日保護管束期滿執行完畢，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第595號為不起訴處分確定。復因5年內再犯施用第一、二級毒品案件，於96年5月31日，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1071號各判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月，96年7月16日確定，嗣經臺灣桃園地方法院於96年10月12日以96年度聲減字第6852號裁定各減為有期徒刑4月15日、2月，應執行有期徒刑6月確定，96年11月28日易科罰金執行完畢。
二、詎乙○○、甲○○2人竟不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、運輸，因乙○○有意販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，復未能在桃園地區取得足夠之甲基安非他命來源，遂於101年1月2日下午2時21分許，以其所有如附表編號二所示門號0000000000、0000000000號行動電話與其在電話中稱呼「同學」之成年男子（真實姓名年籍不詳，以下簡稱「同學」）所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，得知有總價80萬元之第二級毒品甲基安非他命可供購買，又其無力支付全額款項，遂聯絡亦有意購買第二級毒品甲基安非他命，卻無其他來源之甲○○（綽號「英德」），由甲○○出資20萬元，乙○○負擔其餘費用之方式合資購買。彼等聯絡既定，即基於共同南下屏東購買第二級毒品甲基安非他命運往桃園之犯意聯絡，在101年1月3日晚上9時許，駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，搭載不知情之 陳怡安 （乙○○女友）自桃園出發，南下載運前開第二級毒品甲基安非他命北上。翌（4）日凌晨０時許，由乙○○出面，進入屏東縣潮州鄉某不詳地點之民宅內，向「同學」以80萬元之價格，購入如附表編號一所示第二級毒品甲基安非他命，甲○○則在民宅外等候，俟乙○○取得上開毒品後，彼等即共同自屏東駕車將前開第二級毒品甲基安非他命起程運往桃園。嗣於同日凌晨4時50分許，由不知情之陳怡安駕車搭載乙○○、甲○○行經國道一號高速公路「楊梅收費站」北上ETC車道口時，經警查獲，並扣得附表編號一所示第二級毒品甲基安非他命及編號二所示行動電話。
三、甲○○另於100年1月2日下午10時許（原判決略載為101年1月3日7時52分前某時），在其桃園縣中壢市○○○街○○號3樓住處，分別以將海洛因捲入香菸內，點火吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局及臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、159條之5第1、2項分別定有明文。次按，「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，依刑事訴訟法第208條第1項規定，亦準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，亦得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參照法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函）。本判決下列所引用：㈠被告之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符；㈡證人即共同被告於檢察官偵查中以證人身分具結陳述相關案情所得部分，核無顯不可信之情況，檢察官、被告及辯護人亦於原審表示同意引用做為證據，並在本院審理時表示已無證據需要調查等語，可認其已放棄反對詰問權之行使；㈢通訊監察譯文為依臺灣桃園地方法院核發之通訊監察署，執行監聽側錄對話內容轉譯所得，有通訊監察書可憑，被告、辯護人亦未爭執相關對話內容與譯文之正確性，經經本院於審判期日提示調查在案；㈣其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官、被告及辯護人表示對於證據能力均無意見，且迄本院言詞辯論終結亦未聲明異議者，經審酌各該陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因而認為適當；㈤內政部警政署刑事警察定局101年2月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告均為鑑定報告性質。㈥扣案毒品及行動電話，係警員於逮捕被告當日，合法搜索所得，與本案之犯罪事實並均具有關連性。以上均認有證據能力。其餘未經用以證明被告等犯罪事證之證據部分，爰不分別論述其證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○就渠等於前開事實二所示時、地，與不知情之陳怡安共同駕車南下屏東，由被告乙○○進入某民宅向綽號「同學」之人購得扣案如附表編號一所示第二級毒品甲基安非他命後，駕車北返，而在國道一號高速公路「楊梅收費站」北上ETC車道口為警查獲之事實，均供承不諱。被告甲○○並供承於事實三所示時、地，以各該方式，施用第一、二級毒品海洛因與甲基安非他命。惟被告乙○○否認有何販賣意圖，辯稱其購買第二級毒品甲基安非他命目的僅在供已施用，只有在買回來後想到倘施用有餘，會考慮販賣。被告甲○○辯稱僅為購買20萬元之甲基安非他命目供己施用，擔心遭被告乙○○侵吞，而隨其前往屏東取貨，不知被告乙○○購得之甲基安非他命總量，亦無運輸意圖；至於第一、二級毒品之施用，則是接續交錯為之，應論以一罪云云。
三、經查，被告乙○○以門號0000000000、0000000000號行動電話作為與綽號「同學」之成年男子聯繫之用，於101年1月2日下午2時21分許，得知「同學」有總價80萬元之第二級毒品甲基安非他命可供購買，惟因被告乙○○無力支付全額款項，遂聯絡有意購買第二級毒品甲基安非他命，卻未能找到適當毒品來源之被告甲○○，由被告甲○○出資20萬元，被告乙○○負擔其餘款項之方式合資，並於101年1月3日晚上9時許，駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，搭載不知情之被告乙○○女友陳怡安，自桃園出發南下屏東購買第二級毒品甲基安非他命，翌（4）日凌晨0時許，抵達屏東縣潮州鄉某處民宅後，即由被告乙○○1人進入屋內，以80萬元價格，購入如附表編號一所示第二級毒品甲基安非他命，再與被告甲○○及不知情之陳怡安駕車北返，行經國道一號高速公路「楊梅收費站」北上ETC車道口時，為警查獲之事實，業據被告乙○○、甲○○供述在卷，核與陳怡安供述之往返情節大致相符，並有扣案如附表編號一所示第二級毒品甲基安非他命1包、編號二所示行動電話2支，及內政部警政署刑事警察定局101年2月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第1145號偵查卷，以下稱偵查卷，卷㈡第94頁）、通訊監察譯文（見偵查卷㈠第161至166頁）。另被告甲○○於前述時、地，以上開方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，亦據其供明在卷，且被告甲○○尿液經檢驗呈嗎啡（海洛因施用後之代謝物）、甲基安非他命陽性反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年1月18日濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單等件可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第532號偵查卷，以下稱毒偵卷，第42至44頁），堪予認定。
四、次查：㈠被告乙○○部分：訊據被告乙○○雖於本院審理時，否認
購入本案第二級毒品甲基安非他命之時，有何販賣意圖云云。然其業於偵查程序中，供承：決定購買毒品時，即計劃依出資金額與被告甲○○分配毒品後，「我的毒品拿回來之後本來準備交給 王岱峰 去賣，毒品賣出後，王岱峰再把錢交給我，我從中賺取差價，我本次購買毒品本來預計可以獲取5萬元之利益」等語綦詳（見偵查卷㈡第57頁）。並於原審就被訴意圖販賣而販入本件第二級毒品甲基安非他命，供認犯罪在卷（見原審卷第67頁背面）。參諸被告乙○○並無足夠之自有資金購買前述毒品，因而設法籌款，並找被告甲○○合資，業據其供承不諱，並與被告甲○○指稱交付20萬元給被告乙○○購買毒品等情相符。是依被告乙○○出資比例計算，其本次購買可取得之第二級毒品甲基安非他命淨重約375公克（500.5960/80≒375），明顯高於一般個人施用數量，益見其確有販賣牟利之意，否則殆無舉債大量購買之理。被告乙○○嗣後否認販賣營利意圖云云，核屬卸責之詞，不足採信，此部分仍應以其於偵查及原審所為前開供承營利意圖而販入之自白，始與事理相符，而堪採信。
㈡被告甲○○部分：
⒈被告甲○○雖於偵查中否認購買毒品，辯稱只是單純借
款20萬元給被告乙○○，藉以賺取利息云云（見偵查卷㈡第54、61頁），然此除與其嗣後在偵查（見偵查卷㈡第83頁）及審理程序中，供承為購買第二級毒品甲基安非他命而交付20萬給被告乙○○之自白不符，亦與證人即同案被告乙○○指證之出資情節有違。參諸被告甲○○果單純借款，則其交付款項給被告乙○○即為已足，何來甘冒經警查獲大量毒品之風險，隨同被告乙○○往返屏東、桃園購買、載運毒品之理。因認被告甲○○所辯單純借款云云，顯屬卸責之詞，不足採信，應以被告甲○○供承為購買第二級毒品甲基安非他命而交付20萬予被告乙○○之自白，始為真實可採。
⒉關於前述20萬元之交付原因，被告永光另雖辯稱是向被
告乙○○購買第二級毒品甲基安非他命之價金，而非合資購買附表編號一所示第二級毒品甲基安非他命之款項云云。然此亦經被告乙○○否認販賣在卷，訊之證人乙○○並證指被告甲○○曾以電話向其詢問是否知悉何人在買甲基安非他命，適其本人亦有意購買，乃與「同學」聯絡詢問甲基安非他命購買事宜，經「同學」表示有80萬元之甲基安非他命，要一次出售後，經被告甲○○表示只想購買20萬元，遂於101年1月3日當天，以被告甲○○出資20萬元，其餘由乙○○出資購買方式，共同南下向「同學」購買毒品，被告甲○○雖不知購買對象，然知悉前往屏東是要購買甲基安非他命，合計當天在車上扣到附表所示之第二級毒品甲基安非他命，依比例計算應有20萬元是被告甲○○的等語在卷（見原審卷第83至94頁）。核與被告甲○○供承在101年1月1日左右，向被告乙○○提及有意購買毒品（甲基安非他命）之事，同年月2日左右，經被告乙○○通知業已找到貨源等情節大致相符。參諸被告甲○○雖辯稱是向被告乙○○購買毒品，然其先稱以20萬元向被告乙○○購買第二級毒品87.5公克（見偵查卷㈡第83頁），復改稱以該20萬元向被告乙○○購買「2兩半」即93.75公克（按：1兩為37.5公克，37.5公克2.5兩＝93.75公克）之甲基安非他命（見原審卷第27頁背面），前後均指稱購買特定重量之毒品，惟重量數值卻明顯歧異，此與一般對於價格與計價方式（包裝數或重量）達成合意而為買賣情節有違。反觀被告乙○○供承與「同學」約定以80萬元購買約500公克之第二級毒品甲基安非他命（見原審卷第28頁），被告甲○○知情並交付20萬元共同購買，擬待返家後再按金額分配重量等語，則與被告甲○○供承由被告乙○○1人出面購買毒品，並在取得毒品返回車上時，對被告甲○○表示「OK一樣的」（見原審卷第13
5頁背面），而未予分量包裝，即共同載返桃園，擬至被告乙○○住處再行分配之過程無違；蓋此情形下，被告甲○○僅須確認毒品品質及其數量未經中途分裝減量，即可確認按出資比例取得毒品。 佐以 20萬元之款項非屬零星金額，被告甲○○亦反覆供承擔心錢遭被告乙○○「A走」，因而共同南下，以確認可以取得毒品，足認其就本次購買情節謹慎之處。準此，若非事前業已知悉毒品總價及其出資與可分得毒品比例，被告甲○○亦無輕易交易款項，任由被告乙○○1人出面購買並自行計算交付之可能。因認本案以被告乙○○指稱與被告甲○○合資購買等語，始為可採，被告甲○○否認合資購買，顯係避就之詞，不足採信。另被告乙○○雖一度附和被告甲○○之詞，改稱被告甲○○僅合資購買，不知合購金額，其本人事前亦不知80萬元可購得500公克甲基安非他命云云（見原審卷第136頁、87頁背面）。然此均與一般買賣必有價金與標的物數量合意之常情有違，況所謂合資購買，當伴有分配計算之結果，若不知重量單價、亦不知出資比例云云，則根本無從計算分配數量，是其所稱被告甲○○不知購買總價云云，顯不足採。至於被告乙○○就被告甲○○之出資及是否另行借款一節，雖於偵查中供稱本件購買毒品之80萬元，係其抵押車子籌款50萬元，扣除清償其他債務支出20萬元後，尚不足50萬，經被告甲○○交付50萬，並主動表示其中20萬是合資購買毒品之金額云云（見偵查卷㈡第76、77頁）；復稱被告甲○○當天只有拿20萬現金，並未借款30萬元，其他借款是其家中財物（見偵查卷㈡第84頁）；又具狀表示被告甲○○共交付50萬元云云（見偵查卷㈡第87頁），前後指述未盡相符。然其證稱被告甲○○交付20萬元用以購買毒品一節，業據被告甲○○供承在卷，堪予認定；而彼等是否尚有其他資金往來（借款），則為被告甲○○所否認，且無該等資金往來紀錄可供審認，自難採信，併此敘明。
本件被告2人合資南下屏東，購得如附表編號一所示第二級毒品甲基安非他命，旋即駕車載運前開甲基安非他命北返之事證明確，被告等犯行均堪認定。
五、論罪部分：㈠按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，旨在處罰「散布」毒
品，造成毒品氾濫之行為。是以意圖販賣營利而為販入之行為人，其客觀上表現之販入毒品行為，對於實現主觀上所欲達成之販賣散布毒品以牟利之犯罪結果，顯具有危險性，固可認已著手於販賣，然於販入後未及賣出，或已從事賣出但尚未完成者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂，此乃最高法院近期所持見解；此與司法院院解字第4077號解釋意旨謂基於營利之目的將鴉片購入，未及發賣之情形，為符公平，不應論以意圖販賣而持有鴉片之輕罪，而應成立販賣罪之闡述，隱有上開意圖營利販入之情形，非僅止於單純意圖販賣而持有之程度，而已達於販賣階段，應視個案具體情況，依販賣罪之既、未遂相關規定論處之意，尚無扞格。至於最高法院25年非字第123號認此情形應構成販賣既遂罪之判例及其他相同意旨之諸多判例、決議，均經最高法院決議不再援用或供參考。是以被告乙○○意圖販賣營利，而購入本件第二級毒品甲基安非他命，未及賣出即經查獲，即應成立毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴意旨認此部分應成立同條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，容有未洽。
㈡毒品危害防制條例所指之運輸毒品，係指轉運輸送而言，
其動機不以為他人輸送為必要，為自己輸送者亦包括在內；路程不以自國外輸入國內或國內輸出國外為限，僅在國內運輸者亦屬之；運輸方式為海、陸、空運，或兼而有之，均非所問；且不限於排除其他目的之單純運送行為，必以零星夾帶或短途持送而無運輸之意圖者，始得斟酌實際情形依持有毒品罪論科（最高法院94年度台上字第2845號、102年度台上字第1022號判決意旨參照）。本件被告乙○○、甲○○在彼等住居活動之桃園地區，無法取得質量俱佳之第二級毒品甲基安非他命，因而合資，共同南下屏東購得如附表編號一所示淨重逾500公克，純度約95%之甲基安非他命，載返桃園，並經被告甲○○自承過年期間毒品缺貨，找不到甲基安非他命來源，因而向被告乙○○詢問後，隨其南下購買取貨（見原審卷第94頁背面、本院卷第179頁）；被告乙○○供稱在桃園買不到數量與品質相當之第二級毒品甲基安非他命，因而南下購買等語在卷（見原審卷第178頁背面）。佐以被告甲○○先於偵查中自承平日購買施用之第二級毒品，係以1,000元向綽號「小志」之男子購買1包，重量不詳等語（見偵查卷㈠第27頁），姑不論本案甲基安非他命毒品總量逾500公克及被告甲○○平日購得之甲基安非他命是否如附表編號一所示純度高達95%，僅以其購買金額折算，本案20萬元亦為其平日購買金額之200倍（200,0001,000＝200），顯屬大量購買，而與單純施用之零星夾帶情形迥異；再被告甲○○於原審時，雖改稱其毒癮甚大云云，然亦供承未曾有過20萬元之購買紀錄（見原審卷第135至137頁），益證本件被告甲○○縱基於備用目的購買，亦與單純攜帶施用之情形有別，而有與乙○○共同南下貨源充裕之屏東，購買第二級毒品甲基安非他命，載回彼等未能覓得相當毒品來源之桃園地區之運送故意甚明。是以被告2人載運攜帶之甲基安非他命數量龐大，並非「短途持送」或「零星夾帶」可比；彼等並因無法在桃園取得該等數量與品質俱佳之第二級毒品甲基安非他命，而自屏東載運北上，足認被告等確有轉運輸送之意。被告 徒以渠 等係為自己南下購買，非替他人轉運，否認有何運輸犯意，顯不足採。被告甲○○另辯稱其未出面購買，亦未經手確認或秤重，不知毒品總量高達500公克云云，然其既已知出資金額及比例（詳如前述），自當知悉該次合購總價高達80萬元，數量甚鉅。
況以被告甲○○前述對於毒品品質要求，及確認交付可能之謹慎程度，更無不知該次毒品大概數量之理，是其縱未親見秤量所得之確實數據，亦當知悉被告乙○○與「同學」所約定「80萬元約500公克」之格價數量，始行出資購買，其以不知毒品總量，僅為自己購買，並零星持送，未有運輸云云置辯，亦不足採。遑論被告甲○○以20萬元購買之甲基安非他命，已屬大量，而非單純攜帶、持送可比。又運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實行運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件（最高法院26年滬上字第74號判例意旨參照）。是以區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。本件被告2人在屏東購得附表所示毒品後，業已起程運至桃園，雖未及抵達預定分配地點，即已著手起運，自屬既遂，其所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。
㈢被告乙○○意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命而未及
賣出，及其起程運往桃園之運輸第二級毒品犯行，行為局部同一，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷。又二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，為刑法第28條所明定。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。被告2人合資，並共同南下購買附表編號一所示第二級毒品甲基安非他命運往桃園，已詳前述，被告甲○○縱未於過程中出面洽購，亦未親手接觸前開安非他命，然以渠等基於自屏東購買後，運至桃園再為分配之犯意聯絡，一起往返，仍應成立運輸第二級毒品罪之共同正犯，此不因被告甲○○辯稱其未直接持有、檢視附表所示毒品而有不同，併此敘明。
㈣被告甲○○施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，
係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。其所犯運輸第二級毒品罪，及施用第一級、第二級毒品罪，時間及行為有別，且犯罪構成要件互異，顯係基於個別犯意所為，應予分別論處。被告甲○○就施用第
一、二級毒品罪部分，雖辯稱是於密接時、地，交錯施用，應論以想像競合犯或接續犯之一罪云云。惟查，被告甲○○係以將海洛因置於香菸內吸用、甲基安非他命置於玻璃瓶燒烤吸用方式，分別施用第一、二級毒品，其施用方式不同，且非同一時間施用，業據其供明在卷（見原審卷第68頁），並無以一個吸食行為，同時施用2種毒品之情形；再按接續犯係以數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始該當之。被告甲○○以不同方式，施用不同毒品，亦與接續犯之要件不符，遑論其尚曾供承施用時間並不相同等語在卷。因認被告甲○○辯稱其施用第一、二級毒品犯行，僅成立一罪云云，並不足採。㈤被告等持有附表編號一所示純質淨重20公克以上毒品之低
度行為，為彼等運輸之高度行為所吸收；被告甲○○施用前持有第一、二級毒品之低度行為，則為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈥被告乙○○前因：⒈妨害風化案件，於92年5月20日經臺
灣桃園地方法院以92年度訴字第391號判處有期徒刑1年2月，本院於92年8月8日，以92年度上訴字第2208號判決上訴駁回，92年11月13日經最高法院以92年度台上字第6395號判決上訴駁回確定；⒉妨害風化案件，於92年11月20日經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第1482號判處有期徒刑1年6月，93年1月2日確定；⒊違反兒童及少年性交易防制條例，於94年3月21日經臺灣桃園地方法院以93年度少連訴字第65號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金6萬元，94年6月30日經本院以94年度少連上訴字第117號撤銷改判有期徒刑3年6月，併科罰金6萬元，94年9月16日經最高法院以94年度台上字第5188號判決上訴駁回確定。前開⒈、⒉之罪並經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第3609號裁定減刑並與⒊之罪合併定應執行有期徒刑4年10月，併科罰金6萬元確定，97年2月5日假釋付保護管束出監，同年1
0月20日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。另被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第2862號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向後，以90年度毒聲字第4362號裁定送強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年10月18日保護管束期滿執行完畢，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第595號為不起訴處分確定。以上有本院被告前案紀錄表之記載可憑，被告等各於前開案件執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，應依法加重其刑。
㈦毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條第2
項之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此所謂謂「自白」，乃對於犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承認之供述。本件被告等雖就是否成立毒品危害防制條例之「運輸」犯行，有所爭執，然均供承駕車自屏東將附表所示第二級毒品甲基安非他命，載返桃園之載運事實，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，各應減輕其刑，並與前開加重事由，先加後減之。
㈧檢察官雖於原審審判程序中，主張被告甲○○與乙○○基
於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，而為本件運輸犯行（見原審卷第129頁背面、第130頁），然此業據被告2人否認在卷，且無證據足資佐證。另被告甲○○辯稱交付20萬元向被告乙○○購買第二級毒品部分，亦僅被告甲○○單一指述，不足以認定被告甲○○有何販賣情事，併此敘明。
六、原審就被告甲○○施用第一級毒品部分，基於同前認定，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第47條第1項規定，並審酌被告甲○○素行、施用次數、行為自戕身體健康，未對他人造成危，兼衡其犯罪動機、目的、手段與犯後態度等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑10月，核其認事用法及量刑並無不當。被告甲○○仍執前詞，主張此部分應與施用第二級毒品犯行論以一罪，上訴主張原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、原判決以被告等前開購買毒品北上及被告甲○○施用第二級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然核：㈠被告乙○○販賣毒品未及賣出，應屬販賣未遂，原判決逕論以販賣第二級毒品罪，容有未洽。㈡被告2人因無法在桃園取得相當質量之毒品，各出資數十萬元，南下屏東購買淨重約500公克之第二級毒品甲基安非他命運送至桃園，顯與零星夾帶、短程運送之情形有別，應成立運輸第二級毒品罪，原判決限縮認定毒品危害防制條例之運輸行為，以「非販賣、非持有」目的而為轉運輸送者，始足當之，認被告等載運行為不構成運輸犯行，而就被告乙○○、甲○○分別論以販賣及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，亦有未合。㈢被告乙○○交錯使用其所有之0000000000、0000000000號行動電話與「同學」聯絡購買及南下取貨事宜，有前述監聽譯文及扣案行動電話可憑，原判決事實認定被告乙○○係以0000000000行動電話與「同學」聯絡購買（原判決第2頁），卻於理由記載0000000000號行動電話為被告乙○○與「同學」聯絡使用（原判決第11頁），0000000000行動電話則無證據足認與本案犯罪有關（原判決第12頁），並僅就0000000000號行動電話諭知沒收，其事實、理由亦有矛盾。㈣被告甲○○行為後，刑法第50條條文業經修正公布，於102年1月25日施行；依修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，是被告裁判確定前犯數罪者，應併合處罰，裁判法院一概須定應執行之刑；依修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是於修正後刑法第50條第1項但書情形，審判中法院不得逕就被告所犯各罪定應執行之刑，應留待執行中受刑人權衡所犯各罪得否易科罰金、易服社會勞動經定應執行刑與否於其自身之利弊得失，得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，從而於一定條件下賦予行為人發動定應執行之刑之請求權限。經新舊法比較，新法自較行為人為有利，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定。而被告甲○○所犯施用第二級毒品罪，為最重本刑為5年以下有期徒刑，得易科罰金之罪，並經原審量處有期徒刑5月之宣告刑，得易科罰金；揆諸前揭說明，自應適用修正後之刑法第50條第
1項但書之規定，不與其餘不得易科罰金之罪併合處罰，並諭知該部分易科罰金之折算標準，原審未及為新、舊法之比較適用，仍依舊法定其應執行刑，且未諭知易科罰金之折算標準，亦有未洽。檢察官上訴以被告甲○○應成立運輸第二級毒品犯行，指摘原判決不當，為有理由。被告乙○○以其自有資金僅30萬元，主張原判決量刑過重；被告甲○○以其施用第一、二級毒品犯行，應成立一罪為由，指摘原判決不當，雖無理由。然原判決被告乙○○販賣第二級毒品及被告甲○○施用第二級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，既有前開可議，自應由本院撤銷改判。爰就被告等共同運輸第二級毒品部分，審酌被告等購買大量毒品，運輸北上，雖未實際交付外流，然已造成地域流通之實，其中被告乙○○更具販賣營利意圖，危害非輕，然於犯後已供承購買及載運事實，非無悔意，並兼衡被告等素行及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及彼等犯罪後之態度，與本案毒品幸未外流擴散等一切情狀，各量處被告乙○○、甲○○有期徒刑3年10月、3年8月。另就被告甲○○施用第二級毒品部分，審酌其未能戒絕毒品，固值非難，然屬自戕行為，尚未害及他人，及其素行、施用情節與犯罪後之態度的一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。被告甲○○運輸第二級毒品所處有期徒刑與前開上訴駁回（施另用第一級毒品罪）部分所處之刑，合併定應執行有期徒刑4年2月。另扣案如附表編號一所示甲基安非他命為第二級毒品，且無法與包裝袋完全析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，除其鑑驗所需部分業已鑑析用罄外，應予沒收銷燬之。附表編號二所示INNO廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡）及ANYCALL廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡）各1支，均為被告乙○○所有，用以聯絡購買運輸附表所示第二級毒品所用之物，業據其供明在卷，並有監聽譯文可憑，併予於各運輸毒品主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項，第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段，修正後刑法第50條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國102年5月2日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林孟宜法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王泰元中華民國102年5月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────────┬─────────────┐│編號│沒收物│備註(扣案情形）│├──┼─────────────┼─────────────┤│一│第二級毒品甲基安非他命壹包│第二級毒品甲基安非他命壹包│││（含包裝袋壹個，甲基安非他│㈠淨重：500.59公克│││命驗餘淨重500.47公克）│㈡取0.12公克鑑定用罄││││㈢尚餘500.47公克││││㈣純度約95%│├──┼─────────────┼─────────────┤│二│㈠INNO廠牌行動電話1支（搭│㈠INNO廠牌行動電話1支（搭│││配門號0000000000號SIM卡1│配門號0000000000號SIM卡│││張）│1張）。│││㈡ANYCALL廠牌行動電話1支（│㈡ANYCALL廠牌行動電話1支（│││搭配門號0000000000號SIM│搭配門號0000000000號SIM│││卡1張）│卡1張）│└──┴─────────────┴─────────────┘