裁判字號：最高法院95年台上字第4908號刑事判決
裁判日期：民國95年09月07日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四九０八號
上訴人甲○○選任辯護人 連耀霖 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月二十一日第二審判決（九十二年度 少連 上訴字第一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一六七六八號、第一八六八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○之妻陳盧○惠因受Ａ１及其夫Ａ２（Ａ１、Ａ２之真實姓名、年籍均詳卷）之委託，自民國八十七年十二月起負責照顧其等當時年僅一歲四餘月之女兒Ａ３（女，000年0月00日生，真實姓名詳卷）至八十九年六月底，嗣因Ａ１於八十九年七月十日、十一日、十二日受聘為高中聯招作文試卷之閱卷老師，故又託陳盧○惠代為照顧該三日，詎上訴人見Ａ３年幼可欺，竟利用其妻陳盧○惠看顧Ａ３之便，於八十九年七月十二日九時二十分許至十二時許間之某時（正確時間不詳），在台北縣三重市○○街○○號二樓住處，趁機將Ａ３帶入房間內，由甲○○先脫褲子，要求Ａ３以手撫摸其性器，因Ａ３不明所以，不知抗拒，違反Ａ３之意願，Ａ３遂以其大姆指觸摸上訴人之性器，上訴人再脫下Ａ３之褲子，以其性器以外之大姆指進入並按壓Ａ３之性器，致Ａ３頻頻喊疼，且造成Ａ３陰部內皮較紅，有壓痛。同日十八時五十分許，Ａ３為其外祖母黃嚴○燕接回家後，即有頻喊尿尿地方會痛、無法控制小便之現象，同日二十二時許Ａ１再自黃嚴○燕處將Ａ３帶回家，欲幫之洗澡時，發現Ａ３之陰部紅腫，認事有蹊蹺詢問Ａ３，經其告知：「因為 阿伯 （台語）（指上訴人）按我尿尿的地方，一直按一直按，好痛好痛」，始得悉上情等情，因而維持第一審關於論處上訴人對十四歲以下之女子以違反其意願之方法而為性交罪刑部分之判決，駁回該部分檢察官及上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠證人利○萱於八十九年九月二十八日於檢察官偵查中所為「一開始Ａ女（指Ａ３）的防衛意思很重，只要談到陰部等敏感的話題，她會出現排斥及不回答的態度，以我心理諮商的專業判斷，就是受到性侵害的反應」等語之證述，並未經具結，上揭證述以及利○萱對Ａ３為心理治療所製作之諮商輔導摘要暨評估報告書，於原審法院審判時，亦經上訴人質疑其真實性及正確性（見原審審判筆錄），又證人 溫信學 於檢察官偵查中所為不利於上訴人之具結證述，亦經上訴人於原審審判時質疑其真實性，原審未再傳喚上揭證人到庭為具結證述，並就利○萱所製作之上揭諮商輔導摘要暨評估報告書，究如何製作記載及其內容是否正確無訛等情，訊問利○萱，詳為調查，遽併引用證人利○萱、溫信學上揭於偵查中之證述以及利○萱所製作之上揭文書作為證據，自有可議。㈡依證人即警員陳○珊於第一審證稱：伊曾經訊問被害人Ａ３，問以阿伯（指上訴人）是不是用手指頭插入你尿尿的地方，他點點頭後就沈默不語；伊於警局親自聞見Ａ３指述上訴人要求Ａ３以手撫摸上訴人之性器，Ａ３即以大姆指撫摸上訴人之性器等語等情，倘認陳○珊證述之事實無訛，又倘認上訴人確有以大姆指進入對Ａ３之性器為撫摸或按壓之行為，上訴人為該行為究係出於強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反Ａ３意願之方法而為之，或係乘Ａ３之年幼無知，誘其同意或利用其不知表達反對之意願而為之？亦即上訴人所為僅構成刑法第二百二十七條第一項之罪，抑或構成刑法第二百二十二條第一項第二款之罪？原審自應併就陳○珊上揭證述以及其他相關證據，詳予調查，憑以釐清事實，俾為適法之判決。原審漏未詳查審酌及此，遽認上訴人係以類似強暴、脅迫等違反Ａ３意願之方法而對Ａ３為強制性交，憑以對上訴人論罪科刑，亦尚嫌速斷，並有查證未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決上開部分不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決對上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年九月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官王居財法官林開任法官林立華法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月十四日
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