最高法院96年度台上字第1056號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第1056號刑事判決

裁判日期：民國96年03月07日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十六年度台上字第一０五六號上訴人甲○○選任辯護人 連耀霖 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月三十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第六七一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一六七六八、一八六八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○之配偶陳盧○惠，自民國八十七年十二月起至八十九年六月底止，受Ａ１及其夫Ａ２（Ａ１、Ａ２之姓名資料詳卷）之委託，照顧彼等當時年僅一歲四月餘之女兒Ａ３（姓名資料詳卷），嗣因Ａ１於八十九年七月十至十二日有事，又委託陳盧○惠再代為照顧Ａ３三日，詎上訴人見Ａ３年幼可欺，竟利用看顧Ａ３之便，於八十九年七月十二日九時二十分許至十二時許間之某時，在台北縣三重市○○街○○號二樓住處，趁機將Ａ３帶入房間內，上訴人先脫褲子要求Ａ３以手撫摸其性器，因Ａ３不知抗拒而違反其意願，Ａ３遂以其大姆指觸摸上訴人之性器，上訴人再脫下Ａ３之褲子，以其大姆指進入並按壓Ａ３之性器，致Ａ３頻頻喊疼，並造成Ａ３陰部內皮較紅並壓痛。嗣Ａ３外祖母於同日十八時五十分許，接其回住處後，Ａ３即頻喊尿尿處會痛，並有無法控制小便之現象，Ａ１於同日二十二時許，將Ａ３帶回家欲幫其洗澡時，發現Ａ３之陰部紅腫，認事有蹊蹺而詢問Ａ３，經其告知：「因為 阿伯 （台語）（即上訴人）按我尿尿的地方，一直按一直按，好痛好痛」，始得悉上情等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人對未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據之取捨與事實之認定，固由事實審法院本於職權自由判斷，但其判斷不能違反經驗法則及論理法則，否則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。原判決理由欄先則說明：Ａ３事後曾分別至 馬偕 紀念醫院（下稱馬偕醫院）及台北縣立三重醫院（下稱三重醫院）驗傷，而上開二醫院診斷書所記載Ａ３之傷勢並不相同；依證人即為Ａ３看診之馬偕醫院張北葉醫師，及三重醫院 賴明欽 醫師所證述之內容，彼等為Ａ３看診時所見亦有差異。而查馬偕醫院張北葉醫師係於案發翌日（即八十七年七月十三日）為Ａ３看診，而三重醫院賴明欽醫師則係於案發後第八日（即八十七年七月二十日）為Ａ３看診，而於案發八日後因可能有其他原因導致Ａ３陰部受傷，故在無法排除有其他原因介入之情形下，尚不得以賴明欽醫師看診所見及三重醫院出具之驗傷診斷書所載，作為認定Ａ３遭受性侵害所受之傷勢，而應以張北葉醫師看診所見及馬偕醫院出具之驗傷診斷書，作為認定Ａ３遭受性侵害所受傷勢之標準（原判決第十三頁第六行至第十四頁第四行）等情，是否論述三重醫院所出具之驗傷診斷書等相關資料，因距案發有相當時日而可能有其他因素介入，尚不能採為本件認定事實之依據？乃原判決復又援引台灣大學醫學院附設醫院，就Ａ３於馬偕醫院及三重醫院之病歷資料，鑑定Ａ３陰部之傷勢係何原因所造成之結果（原判決第十四頁第十七行至第二十八行），據以論述說明經向馬偕醫院及三重醫院函詢Ａ３所受之傷勢，可知Ａ３當時係「小陰唇內兩側內皮泛紅，左下方有一明顯的壓痛處」、「在紅腫區塊內尚有２×３公分瘀傷」；上開二醫院對此傷害造成之原因亦函覆：「除外力按摩造成之感染疼痛為可能之原因外，臨床上較常見者則為一般細菌及黴菌感染」、「局部瘀傷多數係由外力傷害造成」、「細菌或黴菌感染所造成之紅腫現象，多屬全面性，較不會有局部性的現象」，是顯見Ａ３外陰紅腫、瘀傷應係外力造成。參酌國立台灣大學醫學院附設醫院九十二年四月十四日（九二）校附醫秘字第○○○○○○○○○○號函所載之內容等，堪認上訴人確有違反Ａ３之意願而為性交（原判決理由欄二、㈨）等情，是否另又援引Ａ３於三重醫院之病歷等相關資料，為不利上訴人認定之依據？其前後論述說明不盡一致，逕為不利上訴人之推論，尚有未合。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂法律有規定，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、性侵害犯罪防治法第十七條等，規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑Ａ３於警詢中供述各情（原判決第三頁第十四至十九行），為其主要論據之一。然原判決僅泛稱：依證人陳○珊所供述之內容，Ａ３之警訊筆錄，除其中之日期部分係陳○珊聽自Ａ３之母親所述外，其他關於性侵害之情節，乃係陳○珊以輔助娃娃訊問Ａ３，由Ａ３親自所述，而由陳○珊加以整理而成，其內容自可採信，而得作為證據（原判決第四頁第十至十四行）等情，並未具體說明Ａ３於警詢供述各情，其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，逕採Ａ３於警詢中供述各情，為不利上訴人認定之依據，尚有未合。㈢、犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之，證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院證據調查應採直接審理主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意。從而證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。原判決於事實欄認定記載：……上訴人以其性器以外之大姆指「進入」Ａ３之性器等情，而論上訴人以刑法第二百二十二條第一項第二款，即對未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為性交罪，係援引證人即警員陳○珊於第一審證稱：伊是問阿伯是不是用手指頭插入Ａ３尿尿的地方，Ａ３點點頭後就沈默不語（原判決第四頁第十八至二十行），為其主要論據。然原判決援引Ａ３於警詢供述各情，其內並無關於Ａ３供述上情之記載（原判決第三頁第十四至十九行），陳○珊上開供述各情，其與Ａ３警詢筆錄所載內容，不盡相符，已有未合。又陳○珊本身是否亦未在本件案發現場見聞，而其供述上情係見聞自Ａ３之點頭（轉述）？乃原審就上情未詳予調查釐清，逕採陳○珊見聞自原始證人於審判外之點頭（陳述），作為認定上訴人有前揭犯行之主要論據，其採證難謂於法無違。㈣、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑法務部調查局對上訴人測謊之結果（原判決第十五頁第十一至十五行），為其主要論據之一。然上訴人否認上開測謊結果正確，具狀辯稱：Ａ３之父母等於測謊時均到場，先與測謊人員交談溝通，嗣測謊人員竟向伊稱：「如果你們沒有做，為何人家會告你們？」伊因而對測謊人員先入為主之觀念產生恐慌，擔心測謊人員心中對伊已有成見，其測謊結果必然不利於伊，則在此情況下對伊所實施之測謊，其結果自不準確（原審卷第一０六頁）等語。上訴人上開辯解各情是否屬實？苟上訴人上開辯解各情係屬事實，其何以不能為有利上訴人之論斷？原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上訴人上開辯解各情，其何以不能為有利上訴人論斷之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈤、九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項所定罰金數額，較修正前規定不利於被告。原判決謂：修正前刑法第九十一條之一第一項、第二項所定「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。」，較修正後第九十一條之一第一項第一款所定犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」，其有利於上訴人，自應適用修正後刑法第九十一條之一治療處分之規定，即於徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，始為強制治療處分，自毋庸對上訴人有無施以治療必要為判斷（原判決第二十三頁第十一至二十七行），而未依該法修正前有關強制治療之規定，調查審酌上訴人有無宣告刑前強制治療之必要，即對上訴人不予宣告刑前強制治療之保安處分，尚嫌速斷，並有適用法則不當之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月十五日
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