裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3799號刑事判決
裁判日期：民國109年01月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3799號上訴人即被告 李榮鈞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第370號，中華民國108年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第573、844號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命殘渣袋壹只沒收銷毀之。
被訴於民國一〇八年三月二十一日施用第二級毒品及同年月二十五日採尿回溯二十六小時內某時施用第一級毒品部分均無罪。
事實
一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第477號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在91年8月19日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署（現更名為臺灣士林地方檢察署，下稱士林 地檢署 ）檢察官以91年度毒偵緝字第124號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒釋放後5年內之92年間，因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第9號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審法院以92年度毒聲字第388號裁定令入戒治處所施以強制戒治，在93年1月9日因法律修正出所，並經原審法院以92年度訴字第255號判決分別判處有期徒刑9月、3月，應執行有期徒刑10月確定（於本案不構成累犯）。嗣又於102年間，因施用毒品案件，經原審法院以103年度審簡字第120號判決判處有期徒刑5月確定，在103年12月24日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於108年2月28日晚間7時許，在新北市淡水區水源街附近某處，以將海洛因及甲基安非他命一併置於針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年3月2日中午12時30分許，於有偵查犯罪職權之公務員發覺其上開犯行前，主動向員警陳述有施用第一、二級毒品犯行，並交出口袋中其所有施用剩餘而殘留有第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋1只，進而接受本件裁判。
二、案經臺北市政府警察局北投分局移送士林地檢署偵查起訴。理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於上訴理由內雖主張員警程序違法，然查：被告係經派出所員警合法通知採尿未到，員警循線於臺北市淡水區之被告居所查訪被告後，被告自願配合員警至派出所採尿，並於員警採尿前，主動向員警陳述其有施用第一、二級毒品犯行，並交出口袋中其所有施用剩餘而殘留有第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋及配合採尿驗尿等情，業據證人即員警 周文龍 、 莊俊偉 於本院證述明確，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷（本院卷第99至101頁、臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第573號卷第29至34頁）可稽。而上開事實，於本院審理時，亦為被告所不爭執（本院卷第105頁），是本件關於前開部分並無任何違法搜索之問題，因此取得之毒品及尿液等物證，非違反法定程序所取得之物，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，被告除前開部分外，其與檢察官就其他證據之證據能力均表示沒有意見（本院卷第103、104頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢（臺灣士林檢察署108年度毒偵字第573號卷第14頁）、偵查（同上卷第115頁）、原審（原審卷第72、80頁）及本院（本院卷第105頁）審理時均坦承不諱，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：125094）、交通部民用航空局航空醫務中心108年3月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等資料在卷（前揭毒偵字第573號卷第29至34、127至133、139頁）可考，並扣得第二級毒品安非他命殘渣袋1只。足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
之施用第一、二級毒品罪，其施用毒品前後非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從一重以施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告前有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院
被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告前案執行完畢日距離本案犯罪之時間雖已有相當時日，然其尚另(一)於103年間，因施用毒品案件，經原審法院以104年度審易緝字第1號判決判處有期徒刑6月確定；(二)於104年間，因施用毒品案件，經原審法院以104年度審訴緝字第27號判決分別判處有期徒刑8月、5月，檢察官就判處有期徒刑8月部分不服提起上訴（判處有期徒刑5月之部分因未上訴而確定），亦據本院以105年度上訴字第319號判決駁回上訴確定；(三)於104年間，因施用毒品案件，經原審法院以104年度審易字第1925號判決判處有期徒刑6月確定；(四)104年間，因施用毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第699號判決分別判處有期徒刑10月、6月、5月確定，是其屢犯相同罪質之罪，足認其對刑罰反應力薄弱，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，故依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，加重其刑。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。查被告於警方尚未發覺其本案施用毒品犯行前，即自白本案施用第一級、第二級毒品之犯行並交出口袋中殘留甲基安非他命之殘渣袋，有警詢筆錄在卷（前揭毒偵字第573號卷第14頁）可查，其於原審及本院審理時亦均承認此部分之犯行（原審卷第72、80頁；本院卷第105頁），而上開查緝及被告同意採尿送驗之過程，亦經證人即承辦員警周文龍、莊俊偉於本院證述明確（本院卷第99、101頁），堪認被告就此部分有自願接受裁判之意，核與自首之要件相合，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
三、原審遽以論科，固非無見。惟被告就108年2月28日之犯行既有前述自首之情事，原審未予審酌，認事用法即有未洽。被告關於此部分之上訴為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判，爰審酌被告前因施用毒品經強制戒治及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，及其相關施用毒品素行、動機、目的等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之殘渣袋1只，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心之毒品鑑定書附卷可憑，且因該殘渣袋與其上殘留之毒品無從完全析離，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告另基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108年3月21日中午12時許，在臺北市北投區知行路附近，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又於108年3月25日凌晨1時4分許，為警採尿往前回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年3月25日凌晨1時4分許，為警採尿送驗，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告亦分別涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書；犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第1項、第2項後段定有明文。次按警察機關依毒品危害防制條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨；於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2條規定執行定期採驗外，得隨時採驗，採驗尿液實施辦法第9條、第10條亦定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯施用第一、二級毒品罪，係以被告之自白、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：125127）為其主要論據。
四、訊據被告固坦承施用第一、二級毒品之事實，惟辯稱：我當時只是騎機車要買宵夜，警察把我攔下，我有跟警方說我月初就驗過了，警方也沒有證據，就帶我回分局採尿，採尿過程違法等語。經查：
㈠被告於108年3月25日，在臺北市政府警察局北投分局長安派
出所（下稱長安派出所）親自排放採集尿液之事實，業據其於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第844號卷第15、16頁、原審卷第72、78頁，本院卷第103、104、106頁），其尿液鑑定結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：125127）在卷（前揭毒偵字第844號卷第5、9頁）可佐，是被告於前述時地所排放尿液有上開毒品陽性反應之事實，堪以認定。
㈡被告因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品等
罪經法院判處罪刑確定，於105年2月26日入監，於107年8月14日假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為108年7月21日等情，有本院被告前案紀錄表在卷（本院卷第57、58、67、68頁）可稽。被告於108年3月25日為員警盤查時，固屬毒品危害防制條例第25條第1項所定之「犯第10條之罪而付保護管束者」，警方固因被告為毒品列管人口，始詢問被告是否同意接受採尿，有警詢筆錄在卷可佐，惟警方事前並未以書面通知被告採尿，其係在路上攔查被告而口頭要求被告採尿，又無證據可證被告當時有事實可疑為施用毒品之客觀情事，自與前開規定之定期採驗或隨時採驗尿液之事由均不相符，且卷內亦無檢察官許可書，堪認警方並非合法對被告實施採尿。而觀卷內事證，警方當日亦非因拘提、逮捕被告而對被告採尿，自無刑事訴訟法第205條之2規定之適用。被告雖有簽立尿液勘察採證同意書，似可證明其已同意採尿，惟今被告抗辯其非出於自願，且被告既屬毒品列管人口，曾多次因毒品案件為警查獲，又甫於同年3月2日至長安派出所驗尿，是被告於警員要求前往長安派出所採尿時，為順應警方，雖心有不願仍不敢堅持反抗並拒絕驗尿，尚不悖於常情，難認被告就採尿一事係出於真摯之同意。
㈢又被告雖於偵查、原審審理時對警局採尿過程表示實在，且
為其所排放封緘及捺印及沒有意見等語（前揭毒偵字第844號卷第14至16頁、原審卷第78頁），惟被告於警局採尿難認係出於真摯之同意，已如前述。縱其嗣後未抗辯非出於真摯，亦無從反推其先前採尿係出於自願性同意。再者，被告並非熟習法律之人，初次歷經此事，未必能清楚知悉不同意採尿時，即應立即表示對採尿過程有意見，其既已經警採尿，鑑定結果亦呈毒品陽性反應，而於嗣後偵審程序中未慮及仍可溯及警詢過程而爭執採尿程序之違法性，亦與常情相符，自不能因被告於偵查及原審審理中並未爭執採尿過程一事，即率認採尿係出於其自願性同意。
㈣按法治國原則下正當法律程序之要求，自不容偵查機關採行
不計代價、不論是非、不擇手段之方式為犯罪之偵查，是以為確保實體真實發現兼謀人權保障起見，復秉干預保留原則，刑事訴訟法乃針對各類具基本權干預性之偵查作為設有相關規範資為遵循之依據，因之，倘有所違反，則為達遏阻違法偵查之目的性考量，將生證據排除之效果，此即所謂證據使用之禁止，俾維護偵查作為之公正、純潔及可信賴性。本件警方既無法令依據得以違反被告意願之方式對其強制採尿，復無法證明被告就採尿一事係出於真摯之同意，應認被告之尿液係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據。而台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於108年4月9日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：125127），屬上揭違法取得尿液之衍生證據，於檢驗科學上之有效性及法律上效力均須依附於被告尿液，本身並無獨立性，自屬當然。本院審酌警方違反法令規定對被告採尿，未見有何必須如此之急迫性，且被告並非自願性同意接受採尿，警方採尿已侵害被告之人身自由、隱私、個人資料自主及不自證己罪等基本人權，又警方上開行為之目的無非係偵查追訴被告施用毒品罪，然被告施用毒品之行為，係屬戕害自己身體健康之自我傷害行為，無涉他人法益之侵害，衡諸追訴被告施用毒品犯罪之公益與被告人身自由等基本權利之私益，為遏阻違法偵查，以維被告基本人權及刑事訴訟之正當法律程序，依刑事訴訟法第158條之4之權衡原則加以檢驗，本院認被告之尿液及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告，均無證據能力。是本案僅有被告之自白，而其他檢察官所舉之事證，均無法補強被告自白之真實性，自不能僅憑被告自白即遽為其不利之認定，被告被訴此部分犯行，核屬不能證明。
㈤原審未詳酌上情，對被告此部分為有罪之諭知，認事用法自
有未洽。被告提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，被告此部分被訴犯行既屬不能證明，即應為無罪諭知，用昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國109年1月14日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官雷淑雯法官許文章以上正本證明與原本無異。
被訴施用第二級毒品無罪部分，檢察官不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國109年1月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。