裁判字號：臺灣屏東地方法院109年訴字第738號刑事判決
裁判日期：民國110年01月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度訴字第738號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告蔡沛旭指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第3689、4222、5781號），本院判決如下：
主文蔡沛旭販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蔡沛旭知悉愷他命屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，持門號0000000000號行動電話與 林哲宏 聯絡相約見面交易愷他命事宜後，於民國109年1月3日16時50分許，在屏東縣屏東市之民生家商美食街前，蔡沛旭當場交付價值新臺幣（下同）2,000元之愷他命給林哲宏，林哲宏亦交付現金2,000元給蔡沛旭。嗣因警方對蔡沛旭持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦定有明文。查本判決後述資以認定本案而具傳聞性質之證據，檢察官、被告蔡沛旭及其辯護人均同意有證據能力（見院卷第45、129、140頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開法文規定，自具證據能力。
貳、實體事項
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時
均坦承不諱（見警卷第12至16頁，偵卷第141至144頁，院卷第44、45、129、140頁），核與證人即交易對象林哲宏於警詢及偵查中證述之情節均相符（見警卷第44至48頁反面，他卷第315至325頁）。又被告以門號0000000000號行動電話與林哲宏聯絡交易愷他命之通訊內容，經執行監聽機關依法執行通訊監察，並就該日通訊內容製有通訊監察譯文等情，有通聯調閱查詢單2份、本院通訊監察書1份、屏東縣政府警察局刑事警察大隊民生暨重大刑案專責組通訊監察譯文表1份在卷可證（見警卷第52至54、62、63頁，他卷第23頁），上開譯文所示內容，核與被告供述及證人林哲宏之證述均無歧異，是上開通訊監察譯文所載通訊內容，自足佐被告自白其販賣愷他命犯行，確有其事。
㈡毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有
買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告本次交易愷他命取得價金2,000元乙情，業據被告自承明確（見院卷第44、45頁），依此，被告本案販賣愷他命犯行，確屬有償行為，與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差或量差，是被告自甘承受重典，完成本次交易，其主觀上確有藉本次交易從中取利之意圖，應足推斷。
㈢從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，選擇有利者為整體之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例、同院95年第8、21次刑事庭會議決議可資參照）。本案被告行為後，毒品危害防制條例第
4條第3項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，茲比較如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸
、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較新舊法規定，自以修正前規定較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，限縮被告自白犯罪減輕其刑之適用範圍，經比較新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。
⒊據上，綜合比較之結果，修正後之規定提高販賣第三級毒
品罪之法定刑，又限縮自白犯罪減輕其刑之適用範圍，顯較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢刑之減輕事由⒈修正前毒品危害防制條例第17條第2項：
被告本案販賣第三級毒品犯行，業經其於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，業如前述，堪認被告就本案販賣第三級毒品犯行，已於偵查及審判中均有自白，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉刑法第59條：
犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，被告本案販賣之愷他命價值為2,000元、數量甚微，且被告販賣愷他命次數僅有1次，販賣之對象僅1人，應屬零星隨機販售，其販賣愷他命，固有非是，然與大量販賣毒品獲取暴利之毒梟或盤商顯難相提並論，被告本案犯罪情節非重，復考量其前無因犯罪經法院論罪科刑之前科紀錄乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚可，又衡酌被告為89年次之人乙事，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙在卷可按（見院卷第19頁），於本案販賣毒品犯行時尚未滿20歲，社會經驗不足，未經慎思即為本案犯罪，倘不分犯罪情節輕重，一律處以販賣第三級毒品罪之法定刑度7年以上有期徒刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則。雖被告因於偵查及審判中均自白犯罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，惟其減得之最輕本刑猶為有期徒刑3年6月，倘處該刑度亦嫌過苛，情輕法重，是被告之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人同情，顯有可憫恕之情狀，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
並與前揭修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，依刑法第70條規定，遞減其刑。
⒊無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者。經查，雖被告於警詢及偵查中均供稱其毒品來源陳○○（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱陳○○）等語（見警卷第2至16頁，偵卷第75至93、141至
144頁），惟警方已依法執行通訊監察，並查悉被告持用之門號A號行動電話（門號詳卷）於109年1月3日與陳○○持用之行動電話B門號（門號詳卷）聯絡交易愷他命事宜等節，有臺灣屏東地方檢察署檢察官109年度偵字第7674、10311、10362號起訴書1份在卷可考（見院卷第
163至169頁），是認警方非因被告之供述而查獲其毒品來源陳○○，被告本案犯行自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。是辯護人為被告辯護：若無被告指證也無法查獲陳○○，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語（見院卷第142頁），難認可採。
㈣爰審酌被告明知國家對於毒品相關犯罪之禁令甚嚴，且愷他
命對於人體健康危害至鉅，亦為政府嚴令禁絕流通，竟漠視毒品之危害性，販賣毒品以牟利，不但助長毒品泛濫，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會層面非淺，被告所為實不足取；惟考量被告交易對象1人、交易次數1次，本次販賣價值2,000元之愷他命，足信其販賣之愷他命數量非鉅，難與大盤毒梟相提併論，再念及被告坦承犯行，犯後態度甚佳，及被告未曾因犯罪而受法院論罪科刑之前科紀錄乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，素行尚可，並斟酌被告之犯罪情節、手段，兼衡其自述高中肄業之智識程度，過去從事粗工、現從事殯葬業之經濟狀況，與父母同住之家庭生活狀況（見院卷第140頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑。㈤被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可按，本院考量被告因一時短於思慮而犯本案，且犯後尚能坦承犯罪，已知悔悟，勇於面對，顯見被告尚知自省，亦未逃避所應受之法律制裁，而被告學歷為高中肄業，現從事正當職業等節，已如前述，是依被告之智識程度、生活狀況及犯後態度觀之，堪信被告經此偵、審程序及科刑教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。又為使被告記取教訓、建立其守法觀念，按其犯罪情節，本院認除上開緩刑之宣告外，另有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，併依同法第93條第1項第2款，併予諭知於緩刑期間付保護管束。至前揭義務勞務應如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，並參酌被告之家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等個人因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排，併此敘明。末者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此敘明。
三、沒收㈠行動電話
⒈刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯
罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第4項規定「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」而前揭規定就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則，相較之，毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。再毒品危害防制條例第19條第1項並未另就「供犯罪所用之物」之追徵特設規定，自應回歸適用刑法第38條第2項、第4項，予以沒收、追徵，先予說明。
⒉未扣案之門號0000000000號行動電話1支（內含該門號SI
M卡1枚），經被告於本案犯行中，持以聯絡林哲宏約定交易愷他命事宜，自為供被告犯罪所用之物，雖未經扣押，惟無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項但書、第4項，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊另被告陳稱：扣案之Iphone牌行動電話非供本案聯絡使用
，是我跟朋友借來使用的，且該行動電話因未繳費而無SI
M卡等語（見院卷第44至45、133頁），卷內亦無積極證據足證扣案之Iphone牌行動電話與被告本案犯行有何關聯，爰不予宣告沒收之。起訴意旨聲請沒收扣案之Iphone牌行動電話，容有誤會，附此敘明。
㈡犯罪所得
刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3項規定「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」查被告因本案販賣愷他命所得2,000元，乃由被告取得，自係屬於其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第
2項但書、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官吳聆嘉到庭執行職務。
中華民國110年1月13日
刑事第四庭審判長法官黃柏霖
法官錢毓華法官李宛臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月13日
書記官蔡語珊附錄本案論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條第3項。
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，7處年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。